• Search

Introduction

Dans la société dite post-westphalienne, marquée par la globalisation, il y a plusieurs domaines d’activités qui dénotent la crise de la souveraineté et du constitutionnalisme étatiques. Ces dernières années, le numérique constitue, sans doute, le plus emblématique de ces domaines. Son encadrement est désormais insaisissable quasiment par tout ordre constitutionnel national agissant seul. Il est pourtant revendiqué par deux formes de constitutionnalisme non étatique, à savoir le constitutionnalisme sociétal et le constitutionnalisme européen.

L’appréciation, assez rependue de nos jours, que l’État n’est pas la forme « naturelle » de l’organisation politique des sociétés conduit d’aucuns à prétendre que l’objet de la Constitution n’est pas l’État, mais la Société[1]  et, en particulier, certains centres de gouvernement collectifs privés ayant une envergure internationale  et revendiquant une forme de constitutionnalisation autonome (communautés commerciales, entreprises multinationales, associations sportives, universités internationales, etc.). C’est le phénomène de constitutionnalisme sociétal[2], qui promeut une conception simpliste, voire réductionniste du constitutionnalisme et une privatisation des standards constitutionnels. Il identifie la Constitution non pas avec l’ensemble de la Société, mais avec des sous-secteurs sociaux distincts. Pour chacun d’entre eux, il peut y avoir une constitution sectorielle autonome (lex mercatoria, lex sportiva, lex digitalis, etc.), ce qui renverse la conception traditionnelle selon laquelle la Constitution est destinée à régir, en compétence générale, la société politique tout entière et n’est pas soumis au principe de spécialité[3]. De cette manière, le constitutionnalisme sociétal, qui présuppose l’acceptation du dogme de la souveraineté partagée, contribue à la fragmentation du constitutionalisme en sous-systèmes organisationnels concurrents de pouvoir public ou privé et pousse les citoyens à mépriser davantage l’État et rechercher l’aide de tout substitut privé des institutions étatiques. En même temps, en contournant toute autonomie juridique de l’État par rapport à la Société, sur laquelle repose le concept moderne d’État de droit, le constitutionalisme sociétal met en péril la protection des droits des faibles à l’égard des membres les plus forts de la collectivité concernée, car il n’est pas évident que toutes les garanties offertes par le constitutionalisme étatique classique (la protection inconditionnelle des droits fondamentaux, la subordination de la limitation des droits fondamentaux au service de l’intérêt général et au principe de proportionnalité, le contrôle indépendant de constitutionnalité et de légalité, etc.) puissent être identifiés dans une constitution sectorielle privée.

Récemment, grâce aux évolutions de l’organisation et du fonctionnement des plateformes en ligne privées et, en particulier, des plateformes gérées par l’entreprise Facebook (devenu Meta), le constitutionalisme sociétal a fait des avancées significatives dans le domaine du numérique. L’événement le plus spectaculaire a été l’institution du Conseil de surveillance (Oversight Board) de l’entreprise Facebook (Meta)[4]. Alors que sa communauté d’utilisateurs franchissait le seuil de deux milliards de personnes, cette entreprise a décidé de créer ce Conseil pour l’aider à répondre à certaines des questions les plus complexes en matière de liberté d’expression en ligne : quels contenus supprimer, quels contenus laisser en ligne et pourquoi[5].Les décisions dudit Conseil de confirmer ou d’infirmer les décisions relatives au contenu prises par l’entreprise Facebook (Meta) sont contraignantes, ce qui signifie que ladite entreprise doit les mettre en œuvre, à moins que cela ne contrevienne à la loi.

Le Conseil de surveillance, depuis l’origine appelé la « Cour suprême » de l’entreprise Facebook (Meta), est le fruit d’un effort d’autorégulation d’un grand opérateur de médias sociaux, médias qui, en pleine pandémie, ont été tantôt salués comme la « Terre promise » pour l’humanité, car ils ont assuré dans des conditions extrêmement difficiles l’exercice de la liberté d’expression et des autres libertés fondamentales, tantôt diabolisés, en raison du pouvoir alarmant qu’ils ont acquis et du fait qu’ils sont devenus une source d’informations fallacieuses (fake news) et de risques très sérieux d’atteintes à la personnalité, aux libertés civiles et à la sécurité des gens. Le Conseil de surveillance constitue un premier projet global de protection des droits fondamentaux et, notamment, de la liberté d’expression. Il apparaît comme la superstructure privée la plus impressionnante de la mondialisation et sa conception cosmopolite se présente comme rivalisant avec le prestige des cours constitutionnelles nationales et des juridictions supranationales qui garantissaient, jusqu’aujourd’hui, le respect des droits de l’homme. Or, ce Conseil, bien qu’il semble renforcer la transparence et respecter les exigences du droit international des droits fondamentaux, reste inévitablement influencé par les intérêts privés et les standards de police de l’entreprise Facebook (Meta). À cet égard, il existe un risque que le charme dudit Conseil rassure les organismes publics sur les vertus de l’autorégulation, tout en érodant les valeurs juridictionnelles et en consolidant des formes de pouvoir qui échappent au contrôle démocratique[6]. Et, en dernière analyse, l’incontournable question qui se pose est évidemment la suivante : quis custodiet ipsos custodes ?[7]. Quelle est l’entité politique qui pourrait instituer des règles et des procédures juridiques propres à délimiter et contrôler adéquatement l’action globale des plateformes privées en ligne et ses organes d’autorégulation tel le Conseil de surveillance de l’entreprise Facebook (Meta) ?

Comme aucun état européen n’est apte à assumer tout seul cette charge, le fardeau de la réglementation publique en Europe des plateformes privées en ligne semble peser sur l’Union européenne elle-même, qui apparaît comme la seule entité publique capable de tenter de faire face aussi bien au développement global du constitutionnalisme sociétal en matière de numérique qu’à la concurrence des états hyperpuissants tels que les États-Unis d’Amérique, la Russie ou la Chine. D’ailleurs, l’Union européenne a déjà mise en place une série de mesures pour encadrer les plateformes ci-dessus en vue notamment de sauvegarder les règles et principes relatifs à la libre circulation, de protéger la libre concurrence, d’assurer la fiscalité convenable et la protection des données personnelles[8], de moderniser la législation européenne sur les services et les marchés numériques[9], d’améliorer les conditions de travail des personnes travaillant via des plateformes en ligne[10] et même de promouvoir une déclaration générale sur les droits et principes numériques au bénéfice de tous dans l’Union[11]. Toutefois, il y lieu de s’inquiéter de l’efficacité de tout cet arsenal juridique, étant donné que la constitutionalisation de l’Union reste encore incomplète. Certes, le constitutionnalisme européen est public, car il est produit par les états membres de l’Union. Mais il reste tout de même non étatique, car il ne repose pas sur un État européen souverain. Il s’agit d’un constitutionnalisme atypique, qui flotte dans les vagues infinies des crises qui émanent de la déréglementation constitutionnelle qui marque l’Europe actuelle[12]. Cela étant, réglementer les plateformes en ligne devient un défi existentiel pour l’Union et son constitutionnalisme. À cet égard, il n’est pas sans importance que l’Union a avoué qu’en essayant de protéger ses valeurs et préserver les droits fondamentaux et la sécurité des citoyens, elle cherche surtout à renforcer sa souveraineté numérique[13].

L’objectif de ma conférence est de mettre en évidence le bras de fer qui s’installe, pour la réglementation des plateformes en ligne privées, entre ces deux formes de constitutionalisme non étatique, à savoir le constitutionnalisme sociétal et le constitutionalisme européen. Ce bras de fer résume le plus grand enjeu juridico-politique actuel à l’échelle aussi bien européenne que mondiale : la redistribution de la souveraineté entre le pouvoir privé et le pouvoir public, une redistribution qui conditionne l’avenir de l’État de droit et de la démocratie elle-même. Pour arriver à mettre en avant cet enjeu, je vais aborder, d’une part, le dynamisme du constitutionalisme sociétal (I) et, d’autre part, les vicissitudes du constitutionalisme européen (II) en matière de numérique.

Ι. Le dynamisme du constitutionnalisme sociétal

Le constitutionnalisme sociétal est la dernière étape de l’escalade de la privatisation des standards constitutionnels. Certains centres de pouvoir privés hyperpuissants, ayant des ressources financières énormes et maitrisant la technologie de pointe, vont jusqu’à revendiquer le pouvoir constituant, c’est-à-dire la souveraineté elle-même. Le Conseil de surveillance de l’entreprise Facebook (Meta) est un exemple éloquent de deux faces opposées de ce dynamisme du constitutionnalisme sociétal, lequel imite (A) et érode (B) à la fois les standards constitutionnels modernes.

Α. L’imitation des standards constitutionnels modernes

Après un long processus ressemblant aux travaux préparatoires de l’institution des normes constitutionnelles[14], le Conseil de surveillance de l’entreprise Facebook (Meta), une fois institué, a acquis ses 20 premiers membres, dont un ancien Premier ministre, un prix Nobel de la paix, des constitutionnalistes et des experts des droits qui ont vécu dans 27 pays et parlent au moins 29 langues, bien qu’un quart de ces membres viennent des États-Unis d’Amérique.

Il est à noter que ce Conseil est régi par des règles de procédure assimilables aux règles de procédure applicables dans les ordres juridictionnels nationaux et supranationaux, ce qui contribue à renforcer sa crédibilité en tant qu’organe de contrôle quasi-juridictionnel. D’autant plus que, outre le pluralisme des spécialisations de ses membres allant au-delà de la formation d’habitude exclusivement ou principalement juridique des membres des juridictions nationales et supranationales traditionnelles, le Conseil de Surveillance de l’entreprise Facebook (Meta) est doté de procédures spécifiques, qui renforcent considérablement la légitimité de ses décisions et, à ce jour, pourraient difficilement être garanties par l’écrasante majorité des tribunaux nationaux ou internationaux. Plus précisément, afin de justifier dûment ses jugements, le Conseil ci-dessus est en mesure d’externaliser une recherche indépendante à un institut de recherche qui, avec une équipe de plus de 50 chercheurs en sciences sociales sur six continents et plus de 3.200 experts nationaux dans le monde entier, peut garantir que ledit Conseil dispose de connaissances spécialisées sur le contexte socio-politique et culturel de chaque affaire. Parallèlement, une autre entreprise dont les experts parleraient couramment plus de 350 langues et travailleraient dans 5.000 villes dans le monde lui assure de compétences linguistiques diverses et spécialisées[15].

Mais le plus important est que, dans les premières décisions du Conseil de Surveillance de l’entreprise Facebook (Meta), qui ont commencé à être publiées le 28 janvier 2021, un phénomène similaire à celui de l’institutionnalisation du contrôle de constitutionnalité des lois par la Cour suprême des États-Unis d’Amérique a été identifié. Plus particulièrement, la compétence -en principe limitée- qui avait été accordée à ce Conseil, au sujet des suppressions controversées de publications ou de commentaires individuels, lui permettait d’appliquer, mais pas de remettre en cause les normes et les valeurs de la politique (« Voix, Authenticité, Sécurité, Vie privée, Confidentialité ») découlant des règles de gouvernance de l’entreprise en cause (lex Facebook). Toutefois, le Conseil semble, dès ses premières décisions, invoquer le droit international des droits de l’homme non seulement en complément de la lex Facebook, mais en tant que base fondamentale de contrôle de celle-ci. D’un point de vue fonctionnel, le Conseil de Surveillance a d’emblée donné l’impression que, suivant le modèle de la Cour suprême des États-Unis d’Amérique, il a vraiment l’intention de devenir une sorte de cour suprême qui promeut le contrôle de la « constitutionnalité » et, par conséquent, la « constitutionnalisation » de la lex Facebook[16].

Dans ce contexte, l’invocation des règles du droit international et, en particulier, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, permet au Conseil de Surveillance d’appliquer systématiquement le principe de proportionnalité aux restrictions à la liberté d’expression[17]. L’application de ce principe compense l’arbitraire de l’automatisation que reproduisent les standards de police de l’entreprise Facebook (Meta) et/ou l’utilisation d’algorithmes connexes[18] dans le cadre de la gestion des plateformes Facebook et Instagram. En tout cas, le principe de proportionnalité permet au Conseil de Surveillance de combiner l’interprétation globale uniforme des règles de protection des droits fondamentaux avec le contexte spécifique de leur application dans chaque cas spécifique[19]. D’ailleurs, c’est principalement sur la base de l’analyse de ce contexte que ledit Conseil a donné un message fort de renforcement de la liberté d’expression dans ses cinq premières décisions, considérant dans quatre d’entre elles que la suppression de contenu devrait être révoquée[20].

Sur la base des règles du droit international, le Conseil de Surveillance fonde également ses recommandations non contraignantes sur les standards de police de la communauté numérique en question, telles que la recommandation de fournir des informations supplémentaires aux utilisateurs des plateformes sur la portée et l’application de ces standards, afin d’assurer que ces utilisateurs aient une idée claire du contenu non autorisé[21], la recommandation que les utilisateurs soient toujours informés des raisons pour lesquelles les standards leur sont imposées, y compris la règle spécifique applicable dans chaque cas par l’entreprise Facebook (Meta)[22], ou la recommandation que les standards soient rendus accessibles à la majorité des langues parlées par ses utilisateurs[23]. En favorisant l’adaptation de l’application des standards de police aux exigences du droit international, le Conseil de Surveillance semble favoriser la clarté, l’accessibilité et la prévisibilité de la lex Facebook, ainsi que la motivation plus complète des décisions de l’entreprise sur le contenu des posts. De cette manière, ledit Conseil semble contribuer à l’intégration d’éléments de bonne législation et de bonne gouvernance dans le comportement de l’entreprise en cause.

Il convient de noter que, dans la fameuse affaire des restrictions imposées au compte de l’ancien président américain D. Trump[24], le Conseil de surveillance a même donné un exemple de sa volonté de manœuvre, à l’instar de juges constitutionnels expérimentés qui, dans des affaires d’une importance politique et économique particulière, alternent des éléments d’autolimitation légitimant les décisions contrôlées prises et des éléments d’activisme tentant de surdéterminer et de rationaliser des décisions similaires à l’avenir. Ainsi, dans son verdict, il a finalement opté pour une voie médiane, en validant la fermeture des comptes de D. Trump tout en remettant en cause son caractère indéterminé dans le temps[25].

De ce qui précède on pourrait déduire que, plus que toute autre manifestation de constitutionalisme sociétal, l’entreprise Facebook (Meta), en créant sa propre cour suprême virtuelle, donne l’impression qu’elle s’apprête vraiment à devenir un véritable « État numérique » capable de rivaliser avec les États politiques traditionnels[26]. Effectivement, il semble présenter certains des éléments qui pourraient soutenir sa qualification de système juridique analogue et concurrent des ordres juridiques nationaux ou supranationaux modernes créés par les États traditionnels[27].

Il s’agit d’abord d’une formation sociale avec une organisation et un fonctionnement sensiblement stables -quoique relativement précaires et néanmoins pas suffisamment pérennes- d’envergure mondiale. Son objet d’activité semble typiquement non pas universel, mais sectoriel, limité à la communication. Cependant, il contribue substantiellement à la formation globale d’une partie importante de la soi-disant « Société de l’Information », qui est perçue comme « une forme de développement socio-économique dans laquelle l’acquisition, le stockage, le traitement, la valorisation, le transfert et la diffusion d’ informations conduisent à la création de connaissance et à la satisfaction des besoins des individus et des entreprises, jouant ainsi un rôle central dans l’activité économique, la production de richesse et la formation de la qualité de vie des citoyens»[28].

Par ailleurs, l’organisation et l’activité des membres de l’entreprise Facebook (Meta) et de ses utilisateurs semblent reposer sur des règles et des procédures de contrôle qui montrent une tendance de procéder à une certaine constitutionnalisation et à l’établissement de certains éléments d’État de droit. C’est le cas notamment de la distinction entre les organes de gouvernance de l’entreprise et le Conseil de surveillance, ainsi que de l’incorporation dans la soi-disant « jurisprudence » de ce dernier des standards de protection des droits individuels fondamentaux qui sont consacrés par le droit international en vigueur.

Or, tout enthousiasme suscité par les premières décisions du Conseil de surveillance s’est heurté à un fort scepticisme qui fait voler en éclat l’impression selon laquelle il s’agirait bien d’une institution constitutionnelle moderne.

B. L’érosion des standards constitutionnels modernes

Il a été très tôt souligné que le Conseil de surveillance, bien qu’il puisse accroître la transparence en rendant l’entreprisse Facebook (Meta) plus responsable de ses choix, est une institution privée dont la légitimité et les ressources dépendent de son fondateur privé. Cette institution promeut une forme d’administration privée de la justice qui marginalise et hybride les valeurs constitutionnelles et les garanties démocratiques. La logique du Conseil de surveillance, tout en semblant être fondée sur le droit international des droits de l’homme, continue d’être inévitablement influencée par les standards privés énoncées dans les directives de l’entreprise Facebook (Meta).

Le scepticisme ci-dessus semble largement justifié, car, de nos jours, même les pouvoirs les plus arbitraires cherchent à se légitimer en invoquant les standards constitutionnels modernes et le Conseil de surveillance semble être « d’abord et avant tout un exercice de relations publiques au nom de Facebook »[29]. De plus, l’organisation et le fonctionnement de l’entreprise Facebook (Meta) sont loin du principe démocratique et du principe de l’État de droit, d’autant plus que cette entreprise a elle-même construit la communauté numérique qu’elle régit, ce qui n’est pas conforme à la distinction moderne entre l’État et la Société.

Cependant, dans une approche plus cynique, il pourrait bien être souligné qu’un scepticisme similaire existe aujourd’hui même pour le constitutionnalisme étatique et ses dérivés supranationaux, qui ont été altérés par le dogme de la souveraineté partagée, par la privatisation des pouvoirs publics et par l’instrumentalisation des règles constitutionnelles. En effet, pour nombre des aspects de ce pluralisme constitutionnel désordonné, on pourrait dire, comme pour l’entreprise Facebook (Meta), qu’ils imitent les standards de la modernité pour servir des visées antimodernes.

En dernière analyse, ce qui semble surtout manquer au constitutionalisme éclos de l’entreprise Facebook (Meta), c’est la croyance en son autonomie et à l’application hétérogène des règles et des décisions qui en découlent. À cet égard, il ne suffit pas que les utilisateurs des plateformes privées concernées soient contraints, au vu de la réalité économique, sociale et politique, de les utiliser pour répondre à leurs besoins quotidiens. Il ne suffit pas non plus que la pandémie de Covid-19 ait fait que Facebook, ainsi que d’autres plateformes numériques mondiales (Uber, Amazon, Airbnb etc.), soient plus que jamais traités comme des services d’intérêt général ou des éléments essentiels d’une infrastructure sociale, ce qui permet désormais à leurs propriétaires d’affirmer leur souveraineté sur leurs milliards d’utilisateurs, arguant qu’ils ne poursuivent pas leurs intérêts commerciaux, mais qu’ils servent un bien collectif et objectif. Ce qu’il faut, en outre, c’est la reconnaissance de l’entreprise Facebook (Meta) en tant qu’institution autonome et juridiquement capable, par les États eux-mêmes et les instances supranationales avec lesquelles elle est en concurrence. Certes, on ne doit pas attendre une reconnaissance similaire à celle faite par la communauté internationale lorsqu’un État déclare son indépendance. Or, il pourrait bien s’agir d’une reconnaissance analogue à celle de la suprématie du droit de l’Union européenne par les cours suprêmes ou constitutionnelles de ses États membres, même si cette suprématie n’était, en principe, reflétée explicitement ni dans les constitutions nationales ni dans les traités européens, mais a découlé de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qui l’a promue dans le cadre de son dialogue avec les juges nationaux[30]. En l’occurrence, une telle reconnaissance pourrait résulter de la réglementation publique des pouvoirs privés sujets du constitutionalisme sociétal, c’est-à-dire -pour ce qui concerne l’Europe- de la réglementation que les organes du constitutionalisme européen sont appelés à imposer sur les plateformes en ligne privées.

II. Les vicissitudes du constitutionnalisme européen

La montée et la consolidation des entreprises privées ayant promu le constitutionalisme sociétal par le biais de plateformes numériques mondiales n’était pas une simple coïncidence due à la dynamique du marché. C’était avant tout le résultat d’une approche hyper-libérale des démocraties constitutionnelles d’outre-Atlantique face aux technologies numériques à la fin du siècle dernier. En particulier, la décharge des prédécesseurs des entreprises ci-dessus de leur responsabilité a contribué à transformer l’exercice de leurs libertés en une activité qui n’est pas seulement de nature économique, mais constitue un exercice de puissance quasi-publique. Plus précisément, il a été reconnu que les entreprises susmentionnées opèrent en vertu d’un droit subjectif, mais celles-ci ont été laissées particulièrement libres d’exercer ce droit. Cela étant, à l’aide d’une technologie de pointe dont elles détiennent le quasi-monopole, ces entreprises ont constitué l’espace public de la Société de l’Ιnformation, en fixant des standards de conduite et des procédures algorithmiques pour leur mise en œuvre et leur contrôle, d’une manière analogue à ce que les autorités publiques exercent leur pouvoir sur le territoire d’un État ou d’un ordre juridique supranational[31]. Cette activité des entreprises susmentionnées est un défi pour les acteurs européens, qui sont désormais appelés à les apprivoiser en leur imposant les obligations constitutionnelles appropriées. Dans l’hypothèse où ces acteurs ne parviendraient pas à répondre pleinement à cette mission objectivement difficile, le constitutionalisme numérique privé promu par lesdites entreprises aura consolidé davantage sa position de porteur d’une part importante de souveraineté numérique partagée. À cet égard, on a du mal à être très optimiste, car la réglementation européenne, voire toute réglementation publique des plateformes en ligne présente actuellement des ambitions réduites (A) et une efficacité contestable (B).

Α. Les ambitions réduites de la réglementation publique du numérique

Un grand débat est en train d’évoluer sur le changement de paradigme en matière de réglementation publique des services numériques et, notamment, en matière de reconnaissance de certains devoirs proprement dits, liés à l’intérêt général et concernant aussi bien les usagers que les fournisseurs de ces services. Aux adeptes de la liberté la plus étendue possible quant à l’accès et à l’utilisation des réseaux électroniques, qui doivent en principe être neutres et échapper au contrôle des pouvoirs publics, s’opposent ceux qui mettent en avant la nécessité d’intensifier un tel contrôle pour faire face aux grands risques émanant de la révolution numérique et, surtout, du renforcement démesuré de certaines plateformes gérant les réseaux sociaux, de la prolifération de la criminalité électronique et de la diffusion de discours intolérants et d’informations fausses ou falsifiées[32].

Sur ce plan, puisque, dans le cadre de l’Internet participatif (Web 2.0), il suffit de s’abonner à quiconque des médias sociaux existants ou de créer un site Internet ou un blog pour que chaque internaute devienne un journaliste potentiel, la sécurité numérique est recherchée même à la perspective de la suppression de l’anonymat des blogueurs[33]. Derrière ce choix se profile sans doute la tendance à reconnaître un devoir général de véracité et d’honnêteté des internautes, lorsque ceux-ci s’expriment publiquement sur des faits objectifs[34]. De plus, il a été signalé que les plateformes numériques ne sont plus de simples infrastructures techniques neutres qui facilitent simplement la circulation des contenus produits par leurs usagers. Ce sont de nouveaux médias qui complètent ou remplacent l’activité de la presse et de la radiotélévision et fonctionnent, au même titre que les médias traditionnels, comme les gardiens de l’information du grand public. Ainsi, en ce qui concerne la réglementation des contenus circulant sur les plateformes numériques, il a été considéré que le modèle le plus pertinent serait la réglementation de la diffusion radiotélévisée[35], qui instaure à la diffusion radiotélévisée des restrictions beaucoup plus intenses que celles prévues pour la presse et impose aux médias même d’obligations de service public[36].

Certes, un tel encadrement ambitieux des plateformes numériques pourrait effectivement se justifier par le pouvoir de ces dernières d’influencer l’opinion publique et par les répercussions larges et durables que peuvent avoir les publications de leurs usagers sur les droits de ceux qui sont concernés[37]. Or, un tel encadrement, qui pourrait conduire même à la soumission des plateformes numériques à un régime de responsabilité civile objective[38], semble actuellement dépasser de loin non seulement le régime juridique applicable aux États-Unis d’Amérique, mais aussi le régime juridique européen. Dans le cadre de celui-ci, personne -ni même le législateur de l’Union européenne, à juger de la proposition de Règlement sur les services numériques (Digital Services Act) réformant la réglementation applicable aux plateformes numériques- ne semble avoir l’intention d’harmoniser le régime de responsabilité civile des médias traditionnels de radiotélévision avec le régime des plateformes gérant les médias sociaux[39].

Β. L’efficacité contestable de la réglementation publique du numérique 

Au niveau européen, la réglementation publique du constitutionalisme sociétal en matière de numérique présente plusieurs difficultés[40], parmi lesquels figurent, par exemple, les avis partagés entre ceux qui préfèrent la mise en place des règles régissant les services publics et ceux qui optent pour le recours au droit de la concurrence traditionnel[41]. Or, nonobstant lesdites difficultés spécifiques, cette réglementation publique ressemble généralement plutôt à un vœu, car, même si l’Union européenne répond au mieux à sa charge, le cadre juridique qui en résultera pourrait finalement ne pas être efficace. Ce doute est lié à une série de problèmes qui n’ont pas trouvé de solutions satisfaisantes[42], comme le montre la réflexion théorique sur le soi-disant droit global ou, plus généralement, le droit au-delà de l’État[43].

Comme, globalement, il n’existe pas encore de société mondiale politiquement organisée, mais plutôt une société d’individus ou de coalitions individuelles, il est particulièrement difficile d’imaginer la réalisation, dans un futur proche, d’un gouvernement mondial proprement dit qui serve, en plus, un état de droit démocratique. Cela étant, du moins dans un avenir proche, les entreprises privées exploitant des plateformes numériques mondiales essayeront sans doute de ne violer directement aucune nouvelle règle de droit national, régional ou international dans l’objectif d’éviter les conflits directs avec les grands États et les organisations périphériques, telles que l’Union européenne. Toutefois, elles conserveront quand même un potentiel important de manœuvre et d’échappement aux contrôles efficaces, en poursuivant leurs relations sélectives avec les gouvernements nationaux et en exploitant, entre autres, les grandes lacunes organisationnelles de l’ordre constitutionnel déréglementé aux niveaux national, régional et international. En ce qui concerne ces lacunes organisationnelles, il suffit de noter que l’absence de mécanismes de contrôle uniformes au niveau mondial et européen conduira très probablement à l’expansion des dispositions d’autorégulation des entreprises ci-dessus ou à leur régulation par un réseau d’autorités régionales indépendantes[44], dont la fiabilité pour contribuer à la pleine constitutionnalisation des plateformes numériques suscite à juste titre de nombreux doutes. Quant aux contradictions du pluralisme constitutionnel désordonné qui existe notamment en Europe, il suffit d’invoquer le développement asymétrique du dialogue des juges[45]. Ce développement confirme les remarques de S. Cassese selon lesquelles, s’agissant du droit au-delà de l’État, « le processus de juridicisation est compliqué par la concurrence qui se pose entre les systèmes judiciaires […] et par l’interaction entre les systèmes juridictionnels nationaux et mondiaux (qui peuvent être complémentaires, concurrents ou hiérarchisés) »[46].

Après tout, même si les instances les plus compétentes et les procédures les plus appropriées sont trouvées, il y a lieu de se demander quel doit être le contenu des règles européennes fondamentales pour assurer une protection uniforme des droits de l’homme dans le monde entier concerné par les plateformes en ligne. La soi-disant « universalité de la perception du monde occidental » pour cette protection reproduit plutôt une surestimation tant de l’acceptation -voire de la supériorité- de cette perception sur le reste du monde que de sa propre unité et cohérence[47].

L’absence d’une telle unité et cohérence caractérise, tout particulièrement, la liberté d’expression elle-même. Il suffit de tenir compte que le libellé et, par conséquent, l’interprétation du premier amendement à la Constitution américaine, qui stipule, entre autres, que « le Congrès n’adoptera pas une loi qui […] restreint la liberté d’expression» s’écartent substantiellement de la formulation et de l’interprétation du deuxième paragraphe de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui prévoit explicitement un certain nombre de restrictions à la déclaration de la même liberté dans le premier paragraphe du même article[48]. Si l’on tient aussi compte qu’il existe une divergence importante même en matière de protection des données personnelles entre les deux côtés de l’Atlantique[49], on peut comprendre que toute tentative d’harmonisation de l’encadrement juridique du numérique, en vue d’empêcher sa colonisation notamment par le droit nord-américain, est confrontée aux limites territoriales de l’État de droit et à la probabilité incertaine de conclure un traité universel et d’établir la compétence d’une autorité internationale pour la gouvernance globale du numérique, entendu comme patrimoine commun de l’humanité[50].

En tout état de cause, dans les circonstances actuelles, même si les instances et les procédures les plus appropriées sont dotées des règles de fond les plus poussées, aucune réglementation publique ne semble capable de suivre le rythme et l’ampleur de la performativité du secteur privé en matière de numérique. Le temps que les pouvoirs publics parviennent à lui imposer des obligations constitutionnelles suffisantes, les pouvoirs privés auront sans doute mis en place le metaverse, c’est-à-dire un espace commun virtuel collectif, un avatar universel de la Société, où les gens peuvent jouer, travailler et communiquer, en utilisant des dispositifs de réception en réalité virtuelle et/ou augmentée[51]. Ainsi, par l’avance constante de ses stupéfiantes performances, le pouvoir et le constitutionalisme privés semblent gagner du terrain dans leur confrontation avec le pouvoir et le constitutionalisme publics déréglementés. Et l’évolution constante de la technologie permet aux premiers d’espérer que, si le handicap de leur réglementation publique n’est pas rattrapé, la foi en leur souveraineté sera peu à peu consolidée dans l’imaginaire collectif.

Conclusions

En dévoilant, le 15 décembre 2020, les deux propositions de Règlement de la Commission sur les services et les marchés numériques, le commissaire européen au Marché intérieur, Thierry Breton, avait dit qu’il ne veut plus qu’« Internet soit un Far West » en Europe[52]. Dans le même esprit, lorsque le Parlement européen a adopté, le 20 janvier 2022, le projet amendé de Règlement sur les services numériques à une large majorité avec 530 voix pour sur les 688 députés européens, M. Breton a déclaré qu’« il y a un nouveau shérif en ville»[53]. Sans doute des belles paroles politiques, exprimées comme d’habitude pour promouvoir une initiative législative. Or, pour l’Union européenne et ses États membres, la réglementation des plateformes en ligne privées n’est pas qu’une simple initiative politique.

Étant donné qu’un petit nombre de grandes entreprises technologiques -la plupart d’elles (GAFAM[54]) siégeant aux États-Unis d’Amérique- contrôlent aujourd’hui la matière première de l’ère numérique qu’est le Big Data, réglementer l’activité de ces entreprises devient un élément inévitable de souveraineté et de compétition géopolitique. Pour l’Union européenne et ses états membres, les défis y afférants ne concernent pas seulement leur rivalité avec d’autres entités étatiques tels États-Unis d’Amérique, dont le Gouvernement a droit d’accès aux données des plateformes numériques américaines en vertu du Cloud Act de 2018, ayant rendu, dans certaines circonstances, obligatoire pour les entreprises technologiques américaines la transmission de leurs données au Gouvernement américain. Les défis existentiels du constitutionnalisme européen concerne aussi son bras de fer direct avec la performativité dynamique du constitutionnalisme sociétal lui-même. On en a bien pris conscience encore une fois, ces dernières semaines, même à l’occasion de la guerre en Ukraine, durant laquelle l’action des centres de pouvoir privés hyperpuissants et des plateformes en ligne privés rivalisent celle de l’Union européenne et de ses états membres[55].

 

 

[1] Voir D. Rousseau, La Constitution a-t-elle un avenir ? Contributo pubblicato previa accettazione del Comitato scientifico del Convegno «Passato, presente, futuro del costituzionalismo e dell’Europa», che si terrà a Roma l’11-12 maggio 2018 [https://www.nomos-leattualitaneldiritto.it/wp-content/uploads/2018/05/Rousseau-Passato-Presente-Futuro.pdf]: «Traditionnellement, il est admis que l’objet de la constitution est l’Etat. Or, non, l’objet de la constitution c’est la société. …Car, au regard de la Déclaration de 1789, cette conception “sociétale” de la constitution est moins une rupture qu’une continuité. En effet, selon l’article 16 de cette Déclaration, l’objet de la constitution n’est pas l’État mais la société: “ toute société, énonce l’article 16, dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de constitution”. “Toute société”, donc, et non pas “tout État” ! ».

[2] Sur le constitutionnalisme sociétal, voir, entre autres, D. Sciulli, Foundations of Societal Constitutionalism : Principles from the Concepts of Communicative Action and Procedural Legality, The British Journal of Sociology, n° 39, 1988, p. 377 s. ; du même auteur, Theory of Societal Constitutionalism : Foundations of a Non-Marxist Critical Theory, Cambridge, Cambridge University Press, 1991 ; du même auteur, Corporate Power in Civil Society. An Application of Societal Constitutionalism, New York, New York University Press, 2001; G. Teubner, Fragments constitutionnels. Le constitutionnalisme sociétal à l’ère de la globalisation, traduction et prologue: I. Aubert, Classiques Garnier, 2016 ; du même auteur, Constitutionnalisme sociétal: neuf variations sur un thème de David Sciulli, traduction : I. Aubert, Jus Politicum 19, Janvier 2018 (Collectif: Constitutionnalisme global), p. 71 s. ; du même auteur, La question constitutionnelle au-delà de l’État-nation : pour une approche sociologique du phénomène constitutionnel, Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger 2017, p. 1603 s. ; J. De Munck, Le défi du constitutionnalisme sociétal, in P. D’Argent – M. Verdussen – D. Renders (sld), Les visages de l’État. Liber Amicorum Yves Lejeune, Bruxelles, Bruylant, 2017, p. 293 s. ; D. Grimm, L’acquis du constitutionnalisme et ses perspectives dans un monde changé, Trivium 30/2019, 18.12.2019 [http://journals.openedition.org/trivium/6956], n° 60 s..

[3] Voir C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, Sakkoulas Publications, Athènes-Salonique, 2019, n° 75.

[4] Voir C. Yannakopoulos, Le charme discret du constitutionnalisme numérique privé. Réflexions à propos de l’institution et du fonctionnement de la « Cour suprême » de Facebook (en grec), Journal de droit administratif (revue juridique grecque) 1/2021, p. 27 s..

[5] Voir son site internet : https://oversightboard.com/.

[6] Βλ. Ο. Pollicino – G. De Gregorio, Shedding Light on the Darkness of Content Moderation: The First Decisions of the Facebook Oversight Board, Verfassungsblog, 5.2.2021 [https://verfassungsblog.de/fob-constitutionalism/].

[7] Voir P. Pavlopoulos, De nouvelles règles pour contrôler les médias sociaux. Un phénomène d’intervention régulatrice de la Société civil dans le contexte de la Mondialisation (en grec), Journal de droit administratif (revue juridique grecque) 1/2021, p. 9 s..

[8] Voir P. Van Cleynenbreugel, Plateformes en ligne et droit de l’Union européenne. Un cadre juridique aux multiples visages, Bruylant, 2020.

[9] Voir European Commission, The Digital Services Act package [https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/digital-services-act-package].

[10]  Voir Commission européenne, Propositions de la Commission pour améliorer les conditions de travail des personnes travaillant via une plateforme de travail numérique [https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_21_6605].

[11] Voir Commission européenne, La Commission présente une déclaration sur les droits et principes numériques au bénéfice de tous dans l’Union [https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/IP_22_452].

[12] Voir C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, op. cit..

[13] Voir Conseil européen / Conseil de l’Union européen, Un avenir numérique pour l’Europe [https://www.consilium.europa.eu/fr/policies/a-digital-future-for-europe/].

[14] Voir K. Klonick, Inside the Making of Facebook’s Supreme Court, The New Yorker, 12.2.2021 [https://www.newyorker.com/tech/annals-of-technology/inside-the-making-of-facebooks-supreme-court].

[15] Voir la note sur la procédure dans le cadre de la décision sur l’affaire 2020-007-FB-FBR.

[16] Voir L. Gradoni, Constitutional Review via Facebook’s Oversight Board: How platform governance had its Marbury v Madison, Verfassungsblog, 10.2.2021 [https://verfassungsblog.de/fob-marbury-v-madison/].

[17] Voir, à titre indicatif, les décisions sur les affaires 2020-003-FB-UA et 2021-002-FB-UA.

[18] Sur les risques posés par l’utilisation d’algorithmes pour la protection des droits fondamentaux et la transformation du contrôle juridictionnel y afférant, voir Droit algorithmique (dossier spécial), 2020 25-3 Lex-electronica, pp. 1 – 185 [https://www.lex-electronica.org/articles/volume-25-2020-vol25-n3/droit-algorithmique-version-integrale/]. Voir aussi C. Yannakopoulos, Constitution, libertés et numérique. Les droits et libertés fondamentaux à l’heure numérique: évolution ou révolution ? (texte provisoire), Rapport national (Grèce) à la XXXVIIe Table ronde internationale de justice constitutionnelle comparée, 10-11.09.2021 [https://cyannakopoulos.gr/wp-content/uploads/2021/09/CY_82.pdf], n° 18 et 35.

[19] Voir, par exemple, la décision sur l’affaire 2020-007-FB-FBR, par laquelle le Conseil de surveillance a annulé la décision de Facebook de supprimer, en vertu de son standard de la communauté relatif à la violence et à la provocation, une publication dans un groupe public décrit comme un forum destiné aux musulmans indiens. Dans le cadre de cette décision une majorité des membres du Conseil « a estimé que la suppression de la publication n’était pas nécessaire, soulignant l’importance de son évaluation dans son contexte particulier. Elle a considéré que, de la même manière que les individus ont le droit de critiquer les religions et les figures religieuses, les adhérents aux religions ont également le droit d’exprimer leur indignation face à de tels propos. Le Conseil a reconnu la nature sérieuse de la discrimination et de la violence subies par les musulmans en Inde. La majorité de ses membres a également considéré les références au Président Macron et le boycott des produits d’origine française comme des appels aux actions non violentes. À cet égard, même si la publication incluait une épée, la majorité du Conseil a interprété la publication comme une critique à l’égard de la réaction de Macron aux violences à caractère religieux plutôt que comme une menace crédible de violence. Au moment de déterminer si des préjudices étaient possibles, le Conseil a pris en considération un certain nombre de facteurs. Le sens large du terme utilisé pour définir la cible (« kafirs ») et le manque de clarté quant à la violence ou aux dommages physiques potentiels, qui n’ont pas semblé imminents, ont contribué à la conclusion de la majorité. Selon toute vraisemblance, l’utilisateur n’était pas une personnalité politique ni publique et n’avait pas d’influence particulière sur le comportement d’autres personnes, ce qui était également significatif. En outre, la publication ne comportait aucune référence voilée à un moment ou un lieu prévu pour une action de menace ou d’incitation à la menace. Les recherches du Conseil ont indiqué que les protestations provoquées en Inde par les déclarations de Macron n’avaient pas été violentes, d’après les rapports qui en ont été faits. Dès lors, certains membres du Conseil ont noté que le groupe Facebook ciblait des individus en Inde, notamment par des propos tenus en hindi, ce qui laisse penser que la portée de son influence a peut-être été limitée à une zone qui n’a pas connu de réactions violentes. En outre, certains membres ont considéré que les exemples cités par Facebook étaient en grande partie liés à de la violence exercée envers la minorité musulmane d’Inde, ce qui est un problème urgent, selon le Conseil, mais qui ne constituaient pas des exemples de violence exercées par les musulmans en guise de vengeance. Ainsi, la majorité du Conseil a conclu que la violence physique, en plus de ne pas être imminente, était peu susceptible de découler de cette publication. Une minorité des membres a interprété la publication comme étant menaçante ou comme légitimant des représailles violentes au blasphème. Bien que le mot « épée » fasse référence à une forme non spécifique de violence, la minorité a estimé que les meurtres chez Charlie Hebdo et les décapitations commises récemment en France, tous liés au blasphème, signifiaient que cette menace ne pouvait pas être considérée comme irréaliste et être écartée. Les hashtags, qui font référence aux événements en France, soutiennent cette interprétation. Dans ce cas-ci, la minorité estime que Facebook ne devrait pas attendre que les actes de violence soient imminents avant de supprimer le contenu qui menace ou intimide les personnes qui exercent leur droit à la liberté d’expression, c’est pourquoi elle a exprimé son soutien à la décision de Facebook. La majorité, toutefois, a estimé que Facebook n’avait pas évalué correctement toutes les informations contextuelles. Le Conseil a souligné que la restauration de la publication n’impliquait pas qu’il était d’accord avec son contenu et a pris note des difficultés rencontrées lors de l’évaluation des menaces codées ou voilées. Néanmoins, pour cette publication spécifique, les normes internationales relatives aux droits de l’homme sur la liberté d’expression justifient la décision du Conseil de restaurer le contenu.» [https://www.oversightboard.com/decision/FB-R9K87402].

[20] Voir J. Montero Regules, The Facebook Oversight Board and “Context”: Analyzing the first decisions on hate speech, Verfassungsblog, 16.2.2021 [https://verfassungsblog.de/fob-context/].

[21] Voir la décision sur l’affaire 2020-007-FB-FBR.

[22] Voir la décision sur l’affaire 2020-003-FB-UA et sur l’affaire 2021-002-FB-UA.

[23] Voir la décision sur l’affaire 2021-003-FB-UA. Pour une présentation de l’ensemble des recommandations que le Conseil de surveillance a adressées à l’entreprise Facebook (Meta) et le degré de leur mise en œuvre, voir Oversight Board recommendations [https://transparency.fb.com/oversight/oversight-board-recommendations/].

[24] Voir, entre autres, Après la fermeture du compte de Donald Trump, Facebook et son « Conseil de surveillance » en quête de légitimité, Le Journal du Dimanche, 24.2.2021 [https://www.lejdd.fr/International/apres-la-fermeture-du-compte-de-donald-trump-facebook-et-son-conseil-de-surveillance-en-quete-de-legitimite-4027385] ; D. Ghosh – J. Hendrix, Facebook’s Oversight Board Takes on the Curious Case of Donald J. Trump, Verfassungsblog, 29.1.2021 [https://verfassungsblog.de/fob-trump/].

[25] Dans la décision sur l’affaire 2021-001-FB-FBR, le Conseil de surveillance a estimé que les restrictions imposées au compte de D. Trump étaient justifiées car, au moment des publications en question, il existait un risque clair et immédiat de préjudice, car, en tant que président, M. Trump exerçait une forte influence et ses paroles de soutien aux personnes impliquées dans les émeutes ont légitimé leurs actions violentes. Cependant, le Conseil de surveillance a également jugé qu’une suspension indéfinie du compte de D. Trump était inappropriée, considérant que Facebook n’est pas autorisé à garder un utilisateur hors de la plate-forme indéfiniment, sans critère pour savoir quand ou si son compte sera restauré. Pour cette raison, le Conseil de surveillance a demandé à Facebook de reconsidérer, dans un délai de six mois, la peine arbitraire prononcée et de décider de la peine appropriée qui devrait, d’une part, être fondée sur la gravité de la violation et la perspective de dommages futurs et, d’autre part, être conforme aux règles de Facebook pour les violations graves. Dans le même temps, le Conseil de surveillance a fourni à l’entreprise des recommandations détaillées sur la manière d’évaluer les messages des utilisateurs influents et, en particulier, des dirigeants politiques, cherchant à développer des politiques claires, nécessaires et proportionnées qui favorisent la sécurité publique et le respect de la liberté d’expression. Voir aussi Κ. Ajji, La décision du Conseil de surveillance de Facebook relative à l’exclusion de Donald Trump : la solution timide d’une juridiction imaginaire, Jus Politicum Blog, 10.5.2021 [https://blog.juspoliticum.com/2021/05/10/la-decision-du-conseil-de-surveillance-de-facebook-relative-a-lexclusion-de-donald-trump-la-solution-timide-dune-juridiction-imaginaire-par-kamel-ajji/].

[26] Voir P. Terraz, Le désir mimétique de Mark Zuckerberg, Philosophie magazine, avril 2021 [https://www.philomag.com/articles/le-desir-mimetique-de-mark-zuckerberg].

[27]Voir C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, op. cit., n° 81.

[28] Voir La Grèce dans la société de l’information. Stratégie et actions (en grec), 2002 [http://broadband.cti.gr/el/download/strathgikh.pdf], p. 10.

[29] Voir J. Montero Regules, The Facebook Oversight Board and “Context”: Analyzing the first decisions on hate speech, op. cit..

[30] Voir C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, op. cit., n° 21.

[31] Voir G. De Gregorio – O. Pollicino, The European Constitutional Road to Address Platform Power, op. cit..

[32] Voir Ch. Anthopoulos, Plateformes numériques et contrôle des contenus de l’information en ligne (en grec), Journal de droit administratif (revue juridique grecque) 1/2021, p. 19 s..

[33] Voir, entre autres, Ι. D. Igglezakis, « Liberté d’expression et anonymat sur Internet : le paradigme des blogs » (en grec), Droit de technologie et de communication (revue juridique grecque) 2011, p. 317 s..

[34] Sur la question de savoir s’il existe un droit au mensonge, voir Ph. Jougleux, « La désinformation à l’ère numérique » (en grec), Droit de technologie et de communication (revue juridique grecque) 2016, p. 504 s.. Voir aussi M. Lequan, « Existe-t-il un droit de mentir ? Actualité de la controverse Kant/Constant », Études, vol. 400, no 2, 2004, p. 189 s.. Voir aussi la décision n° 582/2016 du Tribunal correctionnel de Veria (Grèce), qui a condamné pour diffusion de fausses nouvelles un journaliste qui a posté sur Internet un article dans lequel il affirmait que les laboratoires pharmaceutiques propageaient le cancer, le sida, la leucémie etc. par le biais de vaccins, en racontant l’histoire d’une petite fille, mais sans citer nulle part les faits de l’identité de celle-ci ou les coordonnées des médecins qui l’ont soignée et en général sans citer un élément qui prouve ce qu’il a dit.

[35] Voir Ch. Anthopoulos, « Plateformes numériques et contrôle des contenus de l’information en ligne » (en grec), op. cit., p. 20 s., not. p. 21.

[36] Cf. l’article 15, paragraphe 2, de la Constitution grecque, tel que révisé en 2001 : « [l]a radiophonie et la télévision sont placées sous le contrôle direct de l’État. Le contrôle et l’imposition des sanctions administratives relèvent de la compétence exclusive du Conseil National de la Radiotélévision, qui est une autorité indépendante, comme en dispose la loi. Le contrôle direct de l’État, qui prend aussi la forme du régime de l’autorisation préalable, a pour but la diffusion, de façon objective et égale, d’informations et de nouvelles ainsi que d’œuvres de littérature et d’art, la garantie du niveau qualitatif des émissions imposé par la mission sociale de la radiophonie et de la télévision et par le développement culturel du Pays, ainsi que le respect de la dignité de l’individu et la protection de l’enfance et de la jeunesse. La loi prend les mesures relatives à la retransmission obligatoire et gratuite des travaux de la Chambre des députés et de ses commissions ainsi que des messages électoraux des partis politiques par les moyens radiotélévisés ».

[37] Cf. la décision de la Cour européenne des droits de l’homme, du 5 mai 2011, Comité de rédaction de Pravoye Delo et Shtekel c. Ukraine, requête n° 33014/05, point 63 : « L’Internet est certes un outil d’information et de communication qui se distingue particulièrement de la presse écrite, notamment quant à sa capacité à emmagasiner et diffuser l’information. Ce réseau électronique, desservant des milliards d’usagers partout dans le monde, n’est pas et ne sera peut-être jamais soumis aux mêmes règles ni au même contrôle. Assurément, les communications en ligne et leur contenu risquent bien plus que la presse de porter atteinte à l’exercice et à la jouissance des droits et libertés fondamentaux, en particulier du droit au respect de la vie privée. Aussi, la reproduction de matériaux tirés de la presse écrite et celle de matériaux tirés de l’Internet peuvent être soumises à un régime différent. Les règles régissant la reproduction des seconds doivent manifestement être ajustées en fonction des caractéristiques particulières de la technologie de manière à pouvoir assurer la protection et la promotion des droits et libertés en cause ».

[38] Voir A. Tasikas, Suppression de l’insulte personnelle par un tiers (concernant la responsabilité pour la publication de contenu offensant sur Internet) (en grec), Droit de technologie et de communication (revue juridique grecque) 2019, p. 309 s..

[39] Voir Ch. Anthopoulos, Plateformes numériques et contrôle des contenus de l’information en ligne (en grec), op. cit., p. 25.

[40] Voir, à titre indicatif, sur les difficiles enjeux de la responsabilité des gestionnaires de réseaux sociaux qu’est appelé à réglementer en Europe le Digital Services Act, J. Barata, The Digital Services Act and the Reproduction of Old Confusions: Obligations, Liabilities and Safeguards in Content Moderation, Verfassungsblog, 2.3.2021 [https://verfassungsblog.de/dsa-confusions/]. Voir aussi G. De Gregorio – O. Pollicino, The European Constitutional Road to Address Platform Power, op. cit..

[41] Sur la protection de la libre concurrence en matière de plateformes en ligne voir, entre autres, F. Lancieri – P. M. Sakowski, Competition in Digital Markets. A Review of Expert Reports, 26 Stan. J. L. Bus. & Fin. 65 (2021) ; H. Schweitzer, The art to make gatekeeper positions contestable and the challenge to know what is fair: A discussion of the Digital Markets Act Proposal, ZEuP 2021, Issue 3, p. 503 s. ; N. Petit, The Proposed Digital Markets Act (DMA): A Legal And Policy Review, Journal of European Competition Law & Practice 2021, Volume 12, Issue 7, p. 529 s.; P. Ibáñez Colomo, The Draft Digital Markets Act: A legal and institutional analysis, Journal of European Competition Law & Practice 2021, Volume 12, Issue 7, p. 561 s..

[42] Sur les difficultés de la réglementation du constitutionnalisme sociétal, voir aussi D. Grimm, L’acquis du constitutionnalisme et ses perspectives dans un monde changé, op. cit., n° 63.

[43] Voir, entre autres, L. Cohen-Tanugi, Le droit sans l’État : Sur la démocratie en France et en Amérique, PUF, 1985, S. Cassese, Au-delà de l’État (traduit en grec par G. I. Dellis – M. P. Andrikopoulos – A. S. Chassapopoulos, éditions Ant. N. Sakkoula, Athènes-Komotini, 2009 ; J.-Y. Chérot – B. Frydman (επιμ.), La science du droit dans la globalisation, Bruylant, 2012, M. Delmas-Marty, De la grande accélération à la grande métamorphose. Vers un ordre juridique planétaire, Lormont, Le Bord de l’eau, 2017.

[44] Voir Ch. Anthopoulos, Plateformes numériques et contrôle des contenus de l’information en ligne, op. cit., p. 25.

[45] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, ό. π., σ. 180 επ..

[46] Βλ. S. Cassese, Au-delà de l’État, op. cit., pp. 32 – 33.

[47] Voir, entre autres, Mathieu B., Constitution: rien ne bouge et tout change, Collection Forum, Lextenso, 2013, pp. 28 s. et 31 s. ; L. Burgorgue-Larsen, Le basculement de l’Histoire ? Les attaques contre l’universalisme des droits de l’homme, Revue des droits et libertés fondamentaux 2021, chronique n° 06, [http://www.revuedlf.com/droit-international/le-basculement-de-lhistoire-les-attaques-contre-luniversalisme-des-droits-de-lhomme/].

[48] « 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations. 2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ».

[49] Voir, entre autres, la décision CJUE, 16.7.2020, C-311/18, Facebook Ireland και Schrems, par lequel la Cour de justice a considéré comme invalide le système “Privacy Shield” qui permettait le transfert de données personnelles vers les États-Unis et obligeait les responsables du traitement à reconsidérer le transfert de données personnelles et leur supervision. Voir aussi S. Tewari, Schrems II – A brief history, an analysis and the way forward, Verfassungsblog, 25.7.2020 [https://verfassungsblog.de/schrems-ii-a-brief-history-an-analysis-and-the-way-forward/]; F. Bignami, Schrems II: The Right to Privacy and the New Illiberalism, Verfassungsblog, 29.7.2020 [https://verfassungsblog.de/schrems-ii-the-right-to-privacy-and-the-new-illiberalism/]; Ch. Kuner, Schrems II Re-Examined, Verfassungsblog, 25.8.2020 [https://verfassungsblog.de/schrems-ii-re-examined/].

[50] Voir J.-J. Lavenue, Internationalisation ou américanisation du droit public: l’exemple paradoxal du droit du cyberespace confronté à la notion d’ordre public, Lex Electronica, vol. 11, n° 2 (Automne/Fall 2006) [https://www.lex-electronica.org/articles/vol11/num2/internationalisation-ou-americanisation-du-droit-public-lexemple-paradoxal-du-droit-du-cyberespace-confronte-a-la-notion-dordre-public/].

[51] Voir J.M. Smart – J. Cascio – J. Paffendorf, Metaverse Roadmap Overview, 2007 [https://metaverseroadmap.org/inputs4.html#glossary]. Voir aussi sur les declarations de Mark Zuckerberg, Metaverse: Qu’est-ce que la réalité virtuelle qui ronge l’espace-temps (en grec), CNN Greece, 30.10.2021 [https://www.cnn.gr/tech/story/287429/metaverse-ti-einai-i-eikoniki-pragmatikotita-poy-rokanizei-ton-xoroxrono].

[52] Voir « Bruxelles ne veut plus qu’Internet “reste un Far West” », Le Point, 15.12.2020 [https://www.lepoint.fr/high-tech-internet/bruxelles-ne-veut-plus-qu-internet-reste-un-far-west-15-12-2020-2405843_47.php].

[53] Voir Th. Labro, L’UE met le holà au Far West en ligne, Paperjam – Business zü Letzebuerg, 20.1.2022 [https://paperjam.lu/article/ue-met-hola-sur-far-west-en-li].

[54] L’acronyme GAFAM fait référence aux cinq grandes entreprises technologiques, toutes américaines : Google, Amazon, Facebook, Apple, Microsoft.

[55] À titre indicatif, le milliardaire Elon Musk a répondu immédiatement à l’appel du vice-Premier ministre ukrainien Mykhailo Fedorov d’activer le service internet en Ukraine par satellite Starlink de son groupe SpaceX et d’envoyer des équipements dans le pays (voir Les Echos, Ukraine : des terminaux du service internet Starlink d’Elon Musk sont arrivés sur place, 1.2.2022 [https://www.lesechos.fr/tech-medias/hightech/ukraine-des-terminaux-du-service-internet-starlink-delon-musk-sont-arrives-sur-place-1390352]), tandis que l’Union européenne et ses états membres n’avaient pas une réponse aussi efficace et immédiate à donner aux différents appels du gouvernement et du peuple ukrainiens. En même temps, le réseau social Twitter a bloqué les comptes des médias russes RT et Sputnik dans l’Union européenne (voir Le Figaro avec AFP, Twitter bloque à son tour les médias russes RT et Sputnik en Europe, 3.3.2022 [https://www.lefigaro.fr/medias/twitter-bloque-a-son-tour-les-medias-russes-rt-et-sputnik-en-europe-20220303]) à la suite de la décision du Conseil de l’Union du 1er mars 2022 les ayant accusés d’être des instruments de « désinformation » de Moscou dans sa guerre contre l’Ukraine (voir la Décision 2022/351 du Conseil du 1er mars 2022 modifiant la décision 2014/512/PESC concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine, JOUE, 2.3.2022, L 65/5 [https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2022:065:FULL&from=FR]) mais le même réseau social se reconnaît le droit de considérer que la disponibilité des messages de l’armée ukrainienne peut toujours présenter un intérêt pour le public, même lorsque ces messages enfreignent ses règles relatives aux conduites haineuses (voir A. Horn, CheckNews. Que sait-on de la vidéo où des membres du régiment Azov trempent leurs balles dans de la graisse de porc ?, Libération, 4.3.2022 [https://www.liberation.fr/checknews/que-sait-on-de-la-video-ou-des-membres-du-regiment-azov-trempent-leurs-balles-dans-de-la-graisse-de-porc-20220304_LU6UMR7JEBG27LF5ITMBLDBXQA/]).

Introduction

L’État de droit constitue la pierre angulaire, voire l’ossature de toutes les démocraties libérales modernes[1]. Il s’agit également d’une valeur fondamentale du droit de l’Union européenne, qui fait partie des « critères de Copenhague » repris par l’article 49 du TUE et conditionnant l’adhésion d’un État européen à l’Union. Comme il a à juste titre été signalé par la présidence finlandaise du Conseil de l’Union européenne , « [t]oute violation de l’État de droit affaiblit la confiance des citoyens et des entreprises dans l’application effective de leurs droits, et diminue[nt] la confiance mutuelle entre les États membres dans leurs systèmes juridiques. L’acceptabilité, l’unité et la crédibilité extérieure de l’Union sont mises en péril si l’État de droit n’est pas pleinement respecté à l’intérieur de l’UE »[2].

Actuellement, il est communément admis que l’État de droit dans l’Union traverse une crise grave, notamment à cause de la situation constatée dans certains de ses États membres et surtout en Hongrie et en Pologne[3]. C’est pourquoi, ces dernières années marquées par de multiples crises successives, l’Union a mis en place une série d’instruments visant à renforcer l’État de droit aussi bien au niveau de l’Union qu’à l’échelle nationale[4]. Sur ce plan, au cours même de la toute inattendue crise sanitaire ayant accentué une situation déjà conflictuelle en la matière[5], le 30 septembre 2020, la Commission européenne a publié le premier Rapport sur l’État de droit, qui examine les principales évolutions –positives et négatives– dans l’ensemble de l’Union ainsi que dans chaque État membre. Sans mettre en place un mécanisme de sanction, l’objectif de ce rapport est d’évaluer les éventuels problèmes liés à l’État de droit le plus tôt possible, de même que de mettre en avant les bonnes pratiques[6]. Il constitue l’élément fondamental du nouveau mécanisme européen annuel de protection de l’État de droit, un processus de dialogue entre la Commission, le Conseil et le Parlement européen, les États membres, les parlements nationaux, la société civile et d’autres parties prenantes[7]. Ce nouveau mécanisme vient renforcer la panoplie d’outils dont dispose déjà l’Union en la matière : les procédures d’infraction, qui garantissent l’application correcte du droit de l’Union, la procédure de l’article 7 du TUE, instrument exceptionnel permettant à l’Union d’agir lorsqu’il existe un risque clair de violation grave –ou une violation grave et persistante– par un État membre des valeurs énoncées à l’article 2 du TUE, y compris du respect de l’État de droit, la conditionnalité budgétaire en rapport avec l’État de droit, instrument financier destiné à protéger le budget de l’Union à l’égard de défaillances généralisées de l’État de droit dans un État membre, ainsi que le mécanisme de coopération et de vérification pour la Bulgarie et la Roumanie, par lequel la Commission suit les réformes menées par ces pays depuis leur adhésion à l’Union en 2007 dans des domaines tels que la justice et la lutte contre la corruption[8].

Est-ce que cet arsenal d’outils parviendra à renforcer effectivement l’État de droit dans l’Union européenne ? Comme le dénote le compromis ambigu qui a été adopté en matière de conditionnalité budgétaire proposé lors du Conseil européen des 10 et 11 décembre 2020 à la suite de la menace d’un véto hungaro-polonais[9], la réponse n’est pas facile. Car, l’État de droit dans l’Union connaît bien de vicissitudes qui sont inhérentes à la constitutionnalisation imparfaite de celle-ci et à la propagation de la déréglementation constitutionnelle en Europe[10].

Après la Seconde Guerre mondiale, le constitutionnalisme européen a été imprégné de l’idée de l’État de droit intimement liée au pluralisme politique et à l’idée de la normativité de la Constitution dans les ordres juridiques nationaux. Par ailleurs, dans la plupart des sociétés européennes de l’après-guerre, cet État de droit constitutionnel, principalement libéral, a été fortifié par un grand pacte social, qui a fait émerger l’idée de l’État de droit social. Cela étant, le formalisme qui caractérise la modernité juridique a été combiné avec un objectif fondamental matériel, à savoir la symbiose de la démocratie politique avec la démocratie sociale, qui était une perspective historique optimiste tant pour l’espace national que pour l’espace européen[11].

Or, cette perspective n’a pas convaincu tout le monde. La prédominance de la doctrine ultralibérale, qui est arrivée même à identifier l’effondrement du bloc communiste à la Fin de l’Histoire, a progressivement rétrogradé les devoirs fondamentaux, éloigné la démocratie du principe de souveraineté populaire, substitué l’individu au citoyen et le marché à l’État[12]. À partir des années 2000, dans le contexte d’états d’exception successifs liés au terrorisme et aux crises économique, migratoire et sanitaire, la même doctrine ultralibérale a été prônée par un décisionnisme occasionnel. Celui-ci a non seulement renforcé davantage les failles dans le formalisme et le pluralisme politique, mais aussi a promu un darwinisme normatif[13] mettant fortement en question non seulement l’idée d’État de droit social mais aussi plusieurs aspects de l’État de droit libéral. La sacralisation du marché a attribué à la réalité économique une force normative et a mis le droit lui-même en faillite. Cette emprise de l’économique sur le juridique a conduit à la flexibilisation de l’État de droit démocratique, voire à la déréglementation constitutionnelle, c’est-à-dire à l’amollissement normatif non seulement de la Constitution nationale mais de toutes les normes fondamentales, nationales ou européennes qui coexistent au sein de l’ordre juridique national[14].

Quant à l’Union européenne, après avoir échoué à se doter d’une constitution formelle proprement dite, elle n’a pas su créer une structure constitutionnelle fiable, apte à couvrir la lacune créée par la décadence des constitutions de ses États membres. Bloquée dans ses contradictions fondamentales, à savoir, d’une part, l’existence concomitante d’une monnaie unique et de dettes publiques multiples et, d’autre part, l’existence d’une zone sans frontières mais avec de multiples armées, l’Union est devenue plutôt un laboratoire mondial de fabrication d’outils juridiques conçus dans le but de remédier à l’insolvabilité de ses États membres[15], alors qu’elle n’a su défendre ni l’acquis communautaire ni la méthode communautaire. Il y a eu ainsi une réduction de la vision de la constitutionnalisation de l’Union à une architecture intergouvernementale d’assistance et de supervision de ses États membres[16].

Dans le cadre de cette dérive intergouvernementale, les valeurs communes figurant dans l’article 2 du TUE, impuissantes à promouvoir efficacement la constitutionnalisation matérielle de l’Union, se sont vus assignées une nouvelle fonction beaucoup moins prometteuse : encadrer les mesures de police constitutionnelle que l’Union peut prendre à l’égard de ses États membres. De plus, l’idée de solidarité déjà déformée par l’« aléa moral » dans le cadre de la nouvelle gouvernance économique européenne[17], a été plus clairement mise à l’écart durant la crise migratoire et n’a pas été sincèrement rétablie lors de la crise sanitaire.

Cela étant, une partie des peuples de l’Europe semble de plus en plus considérer les valeurs communes de l’Union moins comme une source d’inspiration et de perspective de coopération que comme la base d’un mécanisme répressif. À leurs yeux, ce mécanisme vise à dissuader les divergences possibles de la volonté des institutions européennes, qui semblent progressivement devenues « un parangon d’autocratie post-démocratique »[18]. Cette représentation a été exploitée par différentes forces réactionnaires, populistes, identitaires ou xénophobes, qui ont réussi à imposer un nouveau crédo antilibéral bouleversant les structures de l’État de droit et affectant davantage la sauvegarde des droits fondamentaux[19]. À leur égard, l’ordre juridique de l’Union a vraiment du mal à réagir, car le modèle du pluralisme constitutionnel qu’elle préconise n’est capable d’encadrer ni les excès de l’individualisme et du néolibéralisme ni les réactions asymétriques de ses États membres à leur égard. Au lieu de devenir un moyen de corriger la déréglementation constitutionnelle, ce modèle évolue en fait comme le prodrome de celle-ci. Cela vient confirmer les propos de tous ceux qui craignaient vraiment qu’en Europe le pluralisme constitutionnel ne serait qu’une version de monisme déguisé fonctionnant au seul profit de ceux qui détiennent le pouvoir politique[20] et qu’il mettrait en danger l’État de droit[21].

Au vu des observations susmentionnées, l’objectif de ma conférence est de montrer que l’érosion actuelle de l’État de droit n’est pas due qu’à certaines forces réactionnaires voulant ternir une réalité institutionnelle censée idyllique. Avant tout, cette érosion est provoquée par les déficits institutionnels de l’Union. D’une part, elle est la conséquence du mépris à l’égard de l’objectif fondamental de symbiose de la démocratie politique avec la démocratie sociale. L’Union européenne et ses États membres risquent la perte de l’État de droit libéral, car, en ayant méprisé son complément incontournable que constitue l’État de droit social, ils ont finalement eu une vision réductrice de ce que doit être l’État de droit (I). D’autre part, comme tout autre aspect de l’acquis communautaire qui a été remis en cause ces dernières années du fait des dérives intergouvernementales de l’Union et de l’absence de contrôle systématique et efficace de l’unionité de l’activité des autorités européennes et nationales, l’État de droit est un acquis[22] malmené (II).

I. Un objectif réduit

Dans l’Union européenne c’est une conception restrictive de l’État de droit qui domine. D’un côté, les textes du droit primaire et la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne ont consacré une approche plutôt formelle de l’État de droit (A). De l’autre côté, si les instances politiques de l’Union promeuvent une approche matérielle complémentaire de celui-ci, cette approche reste bloquée dans un crédo ultralibéral (B).

Α. La consécration d’une approche formelle

Εn droit positif de l’Union européenne, l’État de droit se présente comme un standard autonome à caractère principalement formel et procédural[23].

Le préambule de la Charte des droits fondamentaux qualifie l’État de droit de principe sur lequel repose l’Union et le distingue du principe de la démocratie. Il le distingue également des valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine, de liberté, d’égalité et de solidarité, qu’il qualifie des valeurs fondatrices de l’Union. De sa part, l’article 2 du TUE qualifie l’État de droit de valeur sur laquelle se fonde l’Union et le juxtapose avec les autres valeurs fondatrices que constituent, selon le même article, le respect de la dignité humaine, la liberté, la démocratie, l’égalité et le respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités.

En utilisant les termes Communauté de droit[24], Union de droit[25] ou État de droit[26], la Cour de justice se réfère à un standard qui s’articule surtout autour de trois exigences : la légalité, la justiciabilité et la séparation des pouvoirs[27]. Certes, la Cour de justice a progressivement reconnu et mis en exergue tant la corrélation de l’État de droit avec le principe démocratique que son lien évident avec les droits de l’homme. Or, à la différence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, elle ne semble pas avoir adopté une superposition proprement dite de toutes ces notions[28]. Selon les juges de Kirchberg, l’État de droit désigne avant tout la limitation du pouvoir par des règles fondamentales et l’évitement de l’arbitraire par la mise en place d’un contrôle de fondamentalité. Cette approche de l’État de droit est exprimée d’une façon éloquente dans l’arrêt de principe « Les Verts » de 1986, dans lequel il a été admis que « la Communauté économique européenne est une Communauté de droit en ce que ni ses États membres ni ses institutions n’échappent au contrôle de la conformité de leurs actes à la charte constitutionnelle de base qu’est le traité »[29].

Cette approche formelle et procédurale, retrouvée, d’ailleurs, dans la standardisation des critères de l’État de droit par la Commission de Venise[30], est une approche restrictive, car elle néglige qu’il existe toujours une substance qui donne un sens à l’État de droit. Comme le souligne É. Carpano, « ontologiquement, l’État de droit ne saurait être l’État de n’importe quel droit, faute de quoi on viderait le concept ‘des significations politiques et idéologiques qu’il a historiquement revêtues’ et ‘le socle de valeurs et de croyances qui lui donnent une dimension très spécifique’ »[31].

B. La promotion d’une approche ultralibérale

L’incontournable approche matérielle de l’État de droit est mise au premier plan par le discours des instances politiques de l’Union et surtout par la Commission européenne. Or, il s’agit également d’une approche restrictive, parce que ce qui est promu est la doctrine ultralibérale dominante.

Dans ses textes concernant le renforcement de l’État de droit, la Commission européenne superpose la jurisprudence de la Cour de justice avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme[32], ce qui lui permet d’identifier l’État de droit à l’idée de liberté et d’autonomie de l’individu à laquelle la Commission européenne fonde la démocratie et la prééminence du droit. Ainsi, le rapport annuel sur l’État de droit ne s’intéresse qu’aux systèmes de justice, aux cadres de lutte contre la corruption, au pluralisme et à la liberté des médias, ainsi qu’aux autres questions institutionnelles en rapport avec l’équilibre des pouvoirs[33].

L’aspect social de l’État de droit n’est guère présent dans le discours politique de la Commission européenne. Son absence substantielle ne s’explique pas seulement par l’amollissement normatif des droits sociaux dans la jurisprudence de la Cour de justice, qui procède à une mise en balance déséquilibrée des droits fondamentaux, en faisant prévaloir les libertés économiques sur les droits sociaux, au péril des droits garantis par le droit national[34]. Au cours de la crise de dette souveraine dans la zone euro, la Commission européenne, en tant que membre de la Troïka avec la Banque centrale européenne et le Fonds monétaire international, a contribué à la mise en place de plusieurs mécanismes d’assistance financière aux États membres en difficulté. La conditionnalité de ces mécanismes reposait sur la restriction systématique des droits constitutionnels et, notamment, des droits sociaux, ainsi que sur l’idée néolibérale de l’« aléa moral », qui reflète une conception quasi-punitive de la solidarité[35]. Par ailleurs, la dégénérescence de la solidarité entre les États membres de l’Union a davantage été aggravée lors de la gestion de la crise migratoire, qui a mis en évidence que la coopération des États membres de l’Union en matière d’asile vise moins à accorder des droits aux particuliers qu’à organiser les relations entre États[36]. Certes, devant le choc provoqué par la crise de Covid-19, la discipline budgétaire s’est détendue[37], de nouvelles mesures financières d’urgence ont été adoptées, de nombreuses adaptations des règles de marché unique ont été mises en place[38] et certaines voix officielles ont même commencé à parler de la nécessité d’augmenter la dette publique, des emprunts européens communs, des subventions et de la fiscalité unique au niveau de l’Union. Toutefois, au fur et à mesure où la gestion de la crise sanitaire évolue, la solidarité sincère recherchée a du mal à être assurée tant au niveau européen qu’à l’échelle mondiale. Entre autres, la « guerre des vaccins » imprégnée de « la nature autodestructrice du nationalisme vaccinal »[39] montre que la protection de la santé publique tend à s’incliner encore une fois devant le status quo économique et géopolitique[40].

Cette sous-évaluation progressive et systématique de l’État de droit social n’est pas sans rapport avec les cas de remise en cause de l’État de droit libéral, voire avec la crise de crédibilité de toute idée d’État de droit dans l’Union européenne. Dans le cadre du processus de l’intégration européenne et de la mondialisation, la réduction du juridique à l’économique avait depuis longtemps accéléré la course au « moins-disant » social et avait mis en question le pacte social sur lequel avaient reposé une grande partie des constitutions nationales de l’après-guerre. Dans le cadre de la crise de la zone euro, la réduction de l’économique au financier a déstabilisé même cet acquis communautaire, dont la logique ordolibérale a été devancée par la recherche de l’efficience économique. En devenant l’objectif fondamental de l’Union, le monétarisme radical a signé la fin de la phase de constitutionnalisation de l’Europe, de l’âge d’or pour les partisans du constitutionnalisme européen qui prônaient son caractère de paradigme universel. En même temps, elle a inauguré une phase de déconstitutionnalisation menée par un discours néolibéral revivifié. Derrière ce discours monocausal réducteur s’est profilé l’autoritarisme d’une Europe sans doute institutionnellement et historiquement affaiblie, qui est à la recherche de son identité dans les rapports des agences de notation financière[41] tout en étant divisée entre États membres créanciers et États membres débiteurs. Les rythmes des marchés financiers se sont substitués, dans une large mesure, tant aux normes juridiques qu’à l’activité politique. En admettant qu’il ne pourrait pas y avoir d’alternative, ce qui discrédite les élections politiques et les compétences effectives des parlements nationaux, l’Union a imprimé son déficit démocratique dans ses États membres débiteurs. Parfois, elle est même arrivée à saper directement l’État de droit dans l’ordre juridique de ces États, à l’instar de la Troïka qui, pour faciliter l’augmentation des recettes publiques, a encouragé le législateur grec à continuer la politique de légalisation des constructions illégales et à ne pas respecter la jurisprudence constante du Conseil d’État de Grèce ayant caractérisé cette politique d’incompatible avec l’État de droit[42]. Tout cela a aggravé le sentiment de dépossession des citoyens de l’Union, favorisé leur repli national et, dans une grande mesure, alimenté les discours réactionnaires, populistes, identitaires et xénophobes.

En effet, le phénomène actuel de l’affaiblissement de l’État de droit libéral au sein de l’Union, qui oscille entre le simple contournement des principes libéraux jusqu’au développement des politiques illibérales systématiques, ne concerne pas seulement la violation du droit de l’Union par certains États membres. Il concerne aussi bien l’ensemble des États membres que l’Union elle-même. Si la tension de chaque manifestation dudit phénomène peut s’expliquer, selon le cas, par les particularités du contexte spécifique, européen ou national, sa reproduction à tous les niveaux trouve un dénominateur commun à la propagation généralisée du libéralisme autoritaire au sein de l’Union.

II. Un acquis malmené

Face aux multiples crises successives qu’elle traverse ces dernières années, l’Union n’a pas su suffisamment défendre même la conception réduite de l’État de droit à laquelle elle aspire. La déréglementation qui caractérise le constitutionalisme européen actuel a touché les deux composants principaux de la conception formelle et procédurale de l’État de droit libéral, à savoir la force obligatoire des traités européens et les garanties de leur respect. D’une part, les traités européens sont devenus trop souples pour pouvoir orienter l’activité des organes de l’Union et de ses États membres. Ainsi, les traités sont très souvent dépassés par les dérives intergouvernementales que connaît l’aventure de l’unification européenne (A). D’autre part, les contrôles de la compatibilité de l’activité des autorités européennes et nationales avec le droit de l’Union ne sont pas suffisants (B).

A. Les dérives intergouvernementales

Alors que la constitutionnalisation de l’Union est conditionnée par la séparation de son ordre juridique du contexte intergouvernemental de ses origines et le développement de son autonomie par rapport au droit international public[43], l’Union est toujours restée tributaire de la logique intergouvernementale. La gestion des crises financière et migratoire a montré que, même dans l’ère post westphalienne, ce sont les États-nations –du moins les États créanciers– qui, bien que substantiellement transformés, restent les auteurs principaux du droit. Ainsi, à l’opposé du discours officiel, il ne paraît pas évident en pratique d’associer l’Union à une communauté de valeurs fondamentales ; ni de parler sincèrement d’autonomie de son système juridique par rapport au droit international public[44].

En effet, dans le contexte des multiples crises successives, un nouvel intergouvernementalisme (« new intergovernmentalism ») a été de principe pratiqué. Il se caractérise notamment par l’évolution du Conseil européen vers un forum décisionnel chargé de coordonner l’action collective et il est apparu comme la réponse au paradoxe de l’intégration post-Maastricht : bien que les États membres reconnaissent qu’ils sont concernés par une action commune, ils hésitent à déléguer les compétences décisionnelles à l’Union[45]. En même temps, la Banque centrale européenne, en tant que pouvoir technocratique, exerce une politique monétaire d’orientation quasi-fédérale[46], alors que la Commission européenne, chargée d’une surveillance quasi-quotidienne des programmes macro-économiques, joue un rôle important notamment en matière de procédure de déficit excessif[47]. Dans le cadre de cette architecture institutionnelle à géométrie variable, il est fort difficile d’accepter que l’ordonnancement du pluralisme constitutionnel auquel aspire l’Union existe vraiment et repose sur des valeurs et principes de la culture juridique européenne. Il en va ainsi notamment pour la protection des droits de l’homme que constitue la prémisse majeure de la conception matérielle de l’État de droit. Les traités européens deviennent souples et évoquent un fonctionnalisme qui, même dans le cadre du pluralisme constitutionnel, différencie la protection des droits de l’homme au sein de l’Union de leur protection au sein des ordres juridiques des États membres et ne facilite guère l’identification de valeurs communes qui pourraient fonder une véritable constitutionnalisation matérielle intégrant pleinement les ordres juridiques nationaux[48].

Sur ce plan, l’acquis communautaire de l’État de droit se relativise à l’extrême, puisqu’il se trouve constamment tributaire d’une négociation intergouvernementale. Un exemple caractéristique en constitue le lancement en 2018 par la Commission européenne de la réflexion autour d’une nouvelle réglementation permettant de conditionner l’octroi de fonds européens au respect de l’État de droit. Ce lancement s’explique sans doute par  l’« obstruction politique à l’échelon intergouvernemental » qui n’a pas permis la pleine mise en œuvre de l’article 7 du TUE, « les États ne voulant pas mettre au ban l’un de leur[s] pair[s] »[49].

Du point de vue juridique, tout cela accroît le déficit constitutionnel de l’Union.  Du point de vue politique, le slogan « plus d’Europe » arrive à contribuer au développement de l’euroscepticisme et de tendances centrifuges, car ce slogan ne signifie, en fait, que « plus de coopération intergouvernementale » sous la tutelle « germano-française » ou simplement allemande[50].

B. Les contrôles insuffisants

Ni l’activité des organes de l’Union ni l’activité des autorités nationales ne sont assujetties à de contrôles systématiques et efficaces de leur compatibilité avec le droit de l’Union.

Quant à l’activité des organes de l’Union, la Cour de justice semble avoir eu du mal à défendre certaines des pierres angulaires de la superstructure juridique qu’elle a, elle-même, créée. Tout d’abord, elle n’a pu ni éviter ni efficacement encadrer les dérives intergouvernementales ayant remis en cause tant la méthode communautaire que l’équilibre des pouvoirs au sein de l’Union. Une fois la nature exceptionnelle des nouveaux pouvoirs des organes de l’Union dissimulée dans une interprétation banale des traités, les juges européennes ont souvent opté pour un souple encadrement de ces pouvoirs, dans le cadre duquel, au lieu des compétences proprement dites, les organes de l’Union seraient souvent tributaires de simples « tâches »[51]. Ensuite, en évitant d’intervenir en temps utile et en faisant comme si aucun événement exceptionnel ne menaçait l’acquis communautaire, la Cour de justice a semblé avoir sous-estimé l’importance de sauvegarder la sécurité juridique et a laissé cet acquis à la merci des compromis intergouvernementaux. Qui plus est, elle n’a pas su gérer le dialogue avec les juges nationaux pour mieux assurer l’application uniforme du droit de l’Union dans le contexte du pluralisme constitutionnel existant, ni pour empêcher la transformation de l’Union en un mécanisme à plusieurs vitesses qui distingue entre les États membres débiteurs et les États membres créanciers. En effet, la jurisprudence de la Cour de justice ne constitue pas un exemple typique d’autolimitation du juge à l’égard de la priorité des choix effectués par le pouvoir politique pour faire face à une crise grave. Elle évoque plutôt la difficulté de la Cour de justice à jouer le rôle d’une véritable cour constitutionnelle qui, tout en cédant au pouvoir politique l’initiative de gérer la crise et en admettant l’adaptation temporaire de l’Union aux exigences de la conjoncture internationale, aurait su encadrer sans retard les choix politiques[52].

Ainsi, à titre indicatif, il convient de signaler que, dans leur arrêt du 27 novembre 2012 sur l’affaire Pringle (C-370/12), les juges de Kirchberg ont, en réalité, interprété le traité conformément aux compromis politiques auxquels les États membres sont parvenus. En outre, par leur arrêt du 16 juin 2015 sur l’affaire Gauweiler (C-62/14), ils ont de nouveau offert une légitimité juridique ex post cette fois au volontarisme de la Banque centrale européenne. Par ailleurs, dans leurs arrêts du 20 septembre 2016 sur les affaires Mallis et Malli / Commission et BCE (C-105 à 109/15 P) et du 16 décembre 2020 sur les affaires Conseil / K. Chrysostomides & Co. e.a. (C‑597/18 P, C‑598/18 P, C‑603/18 P et C‑604/18 P), ils ne se sont pas servis de la jurisprudence « Les Verts » pour apprivoiser la puissance incontestable de cette « forme particulière d’intergouvernementalisme »[53] incarnée par l’Eurogroupe. Enfin, par une démonstration de formalisme juridique dans les trois ordonnances du 28 février 2017, le Tribunal de l’Union européenne s’est déclaré incompétent pour connaître les recours de trois demandeurs d’asile à l’encontre de la déclaration conjointe UE-Turquie du 18 mars 2016, en suivant un syllogisme selon lequel, en l’occurrence, les circonstances ne sauraient permettre de considérer que la réunion du 18 mars 2016 entre le Conseil européen et le Premier ministre turc avait conduit à la conclusion, pour le compte de l’Union, d’un accord avec la République de Turquie[54].

Quant à l’activité des autorités étatiques, l’absence de volonté ou de capacité des autorités européennes et nationales d’atteindre, d’une manière cohérente, systématique et uniforme, l’objectif de renforcement de l’État de droit met en cause leur efficacité, voir leur sincérité et, de ce fait, ébranle la foi à l’existence de l’État de droit elle-même.

La Commission européenne semble réagir à la carte face aux défaillances de l’État de droit. Outre ses réactions tardives même à l’égard de l’affaire polonaise[55], il en est particulièrement révélateur qu’elle a adopté une réaction très prudente et insuffisamment motivée à l’égard de la décision du Gouvernement grec de mettre fin de manière anticipée au mandat du Président, du Vice-Président et de deux autres membres de la Commission de concurrence en Grèce[56]. Toutefois, cette décision était prise, pour des raisons d’opportunité politique, sur la base d’une législation nationale ayant, en violation du droit de l’Union, introduit des nouvelles incompatibilités immédiatement applicables sans prévoir des mesures transitoires permettant de garantir le respect de la durée du mandat des quatre membres susmentionnés de la Commission de concurrence qui exerçaient déjà leurs fonctions[57].

De sa part, le juge national n’assume pas toujours pleinement son rôle de juge de droit commun du droit de l’Union. Il refuse souvent de procéder à un renvoi préjudiciel devant la Cour de justice, ce qui lui permet même d’interpréter le droit de l’Union conformément au droit et aux intérêts nationaux au péril de la violation des droits fondamentaux. Ainsi, dans ses arrêts n° 2347/2017 et n° 2348/2017, l’Assemblée du Conseil d’État de Grèce s’est livrée à une interprétation minutieuse des dispositions de l’article 38 de la directive 2013/32/UE portant sur le concept de « pays tiers sûr » et des dispositions de l’article 56 de la loi n° 4375/2016 ayant transposé cette directive en droit grec. Toutefois, pour ne pas remettre en question le mécanisme de renvoi de migrants en Turquie introduit par la déclaration conjointe UE-Turquie du 18 mars 2016, elle n’a pas posé de questions préjudicielles auprès de la Cour de justice, bien qu’une très forte minorité de douze sur les vingt-sept membres de l’Assemblée aient considéré qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer la théorie dite de l’« acte clair »[58].

Si à ce qui précède s’ajoute le fait que, comme le relève l’arrêt de la Cour constitutionnelle allemande du 5 mai 2020 concernant le programme de la Banque centrale européenne sur les achats d’actifs du secteur public sur le marché secondaire[59], le dialogue entre la Cour de justice et les juges nationaux évolue d’une manière dissymétrique, voire polémique, il devient évident pourquoi le déficit de sécurité juridique se creuse excessivement et sape toute conception de l’État de droit dans l’Union[60].

Conclusions

L’État de droit est un acquis du constitutionnalisme étatique moderne par essence évolutif, aussi bien dynamique que fragile. Il est constamment mis en question par toute sorte de puissance publique ou privée émergeant des transformations continues des États et des sociétés et revendiquant leur propre constitutionnalisation. C’est pourquoi la garantie de l’État de droit constitue un objectif constitutionnel constant.

En essayant d’intégrer le concept et les garanties de l’État de droit, l’Union européenne les a exposés aux vicissitudes de l’imaginaire constitutionnel du droit européen qui préconise un État de droit sans l’État. Ainsi, l’État de droit dans l’Union est surdéterminé par les multiples fissures de la constitutionnalisation imparfaite de celle-ci.

Dès lors, tout projet de renforcement sincère et effectif de l’État de droit dans l’Union ne doit pas se borner à la mise en œuvre des mesures de police constitutionnelle pour juguler les excès illibéraux ou antilibéraux de certains États membres dont la dangerosité incontestable ne doit pas couvrir celle des excès d’autoritarisme provenant d’autres États membres ou de l’Union elle-même. Un tel projet doit avant tout viser la constitutionnalisation démocratique de cette dernière qui assurera la symbiose de la démocratie politique avec la démocratie sociale sur la base de procédures et d’institutions appropriées permettant de réaliser des politiques dictées non par le monologisme des marchés financiers mais par un débat public pluraliste. Renforcer l’État de droit dans l’Union présuppose de réinventer l’Union.


[1] Voir É. Carpano, « La crise de l’État de droit en Europe. De quoi parle-t-on ? », RDLF 2019, chron. n° 29 [www.revuedlf.com].

[2] Voir « Renforcement de l’État de droit » [https://eu2019.fi/fr/documents-de-fond/etat-de-droit].

[3] Voir Y. Petit, « Commission européenne, Hongrie, Pologne : le combat de l’État de droit », Civitas Europa, vol. 40, no 1, 2018, p. 145 s..

[4] Voir la Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Rapport 2020 sur l’état de droit. La situation de l’état de droit dans l’Union européenne, Bruxelles, le 30.9.2020 COM (2020) 580 final [https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/communication_2020_rule_of_law_report_fr_0.pdf].

[5] Voir D. Rojas, « L’État de droit en période de Covid-19 : l’Union européenne mise à l’épreuve », RTDeur 3/2020, p. 531 s..

[6] Voir la Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Rapport 2020 sur l’état de droit. La situation de l’état de droit dans l’Union européenne, op. cit..

[7] Voir Rapport 2020 sur l’État de droit – QUESTIONS ET RÉPONSES, Bruxelles, le 30.9.2020 [https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/qanda_20_1757].

[8] Ibidem.

[9] Voir « Plan de relance : l’UE trouve un compromis avec la Pologne et la Hongrie », journal Le point, 11.12.2020 [https://www.lepoint.fr/politique/sommet-de-l-ue-la-voie-est-libre-pour-le-plan-de-relance-massif-post-covid-10-12-2020-2405226_20.php]. Voir aussi sur l’intention du ministre polonais de la Justice de saisir le Tribunal constitutionnel polonais pour que le règlement n° 2020/2092 de l’Union reliant l’État de droit à la suspension des fonds européens soit déclaré incompatible avec la constitution polonaise, M. Taborowski, « In the EU, it’s the Rule of Law. In Poland, it’s Unconstitutional? », VerfBlog, 1.2.2021 [https://verfassungsblog.de/in-the-eu-its-the-rule-of-law-in-poland-its-unconstitutional/].

[10] Voir C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, Sakkoulas Publications, Athènes-Salonique, 2019.

[11] Idem, n° 1.

[12] Voir C. Yannakopoulos, « La mutation du sujet des droits constitutionnels » (en grec), Journal de droit administratif (revue juridique grecque) 2/2012, p. 146 s..

[13] Voir A. Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, Seuil, Paris, 2010, p. 64.

[14] Voir C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, op. cit., n° 6 s..

[15] Voir E. Chiti – P.G. Teixeira, « The Constitutional Implications of the European Responses to the Financial and Public Debt Crisis », Common Market Law Review 3/2013, vol. 50, p. 683 s..

[16] Voir P. Craig, « Economic Governance and the Euro Crisis : Constitutional Architecture and Constitutional Implications », in  M. Adams – F. Fabbrini – P. Larouche (ed.), The Constitutionalization of European Budgetary Constraints, Hart, Oxford, 2014, p. 19 s..

[17] Voir M. Ioannidis, « Debt restructuring in the light of Pringle and Gauweiler – flexibility and conditionality », ESCB Legal Conference 2016, ECB, Frankfurt, 2017, p. 78 s..

[18] Voir J. Habermas, La constitution de l’Europe, Gallimard, Paris, 2012, p. 14.

[19] Voir É. Carpano, « La crise de l’État de droit en Europe. De quoi parle-t-on ? », op. cit..

[20] Voir A. Somek, « Monism: A Tale of the Undead », University of Iowa Legal Studies Research Paper no 10-22, juin 2010, SSRN [https://ssrn.com/abstract=1606909].

[21] Voir J. Baquero Cruz, « The Legacy of the Maastricht Urteil and the Pluralist Movement », European Law Journal 4/2008, vol. 14, p. 389 s..

[22] Sur l’existence d’un « acquis communautaire » de l’État de droit, voir L. Mede, « L’État de droit à l’épreuve de l’intégration européenne. Recherche sur le ‘dilemme de Copenhague’, paradoxe de l’intégration », Revue de l’Union européenne 10/2018, no 622, p. 589 s..

[23] Voir É. Carpano, « La définition du standard européen de l’État de droit », RTDeur 2/2019, p. 255 s..

[24] Voir, à titre indicatif, CJUE, 25.7.2002, C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores / Conseil, point 38.

[25] Voir, à titre indicatif, CJUE, 27.2.2018, C-64/16, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, point 31.

[26] Voir, à titre indicatif, CJUE, 9.7.2020, C-272/19, Land Hessen, point 45.

[27] Voir É. Carpano, « La définition du standard européen de l’État de droit », op. cit..

[28] Pour une analyse comparative de la jurisprudence de deux Cours, ibidem.

[29] Voir CJUE, 23.4.1986, 294/83, Parti écologiste “Les Verts” / Parlement européen, point 23.

[30] Voir Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise), Liste des critères de l’État de droit, CDL-AD (2016) 007 [https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2016)007-f].

[31] Voir É. Carpano, « La définition du standard européen de l’État de droit », op. cit..

[32] Voir, à titre indicatif, la Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil, Un nouveau cadre de l’UE pour renforcer l’État de droit, COM (2014) 0158 final [https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0158&from=fr].

[33] Voir la Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Rapport 2020 sur l’état de droit. La situation de l’état de droit dans l’Union européenne, op. cit..

[34] Voir C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, op. cit., not. n° 92.

[35] Idem, n° 27.

[36] Idem, n° 93.

[37] Voir la Communication de la Commission au Conseil sur l’activation de la clause dérogatoire générale du pacte de stabilité et de croissance du 20.3.2020, Bruxelles, COM(2020) 123 final [https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0123&from=ES], A. Potteau, « La contribution de l’Union européenne au soutien apporté à l’économie dans le contexte de la pandémie de Covid-19 », Revue générale du droit on line, 2020, numéro 52711 [www.revuegeneraledudroit.eu/?p=52711].

[38] Voir Livre blanc : Droit de l’Union européenne et COVID-19 [réalisé par D. Berlin], Éditions Larcier et Éditions Législatives, 2020, D. Blanc, « L’Union européenne face au coronavirus : une réponse globale pour une crise sanitaire globale », RDLF 2020, chron. n°17, D. Ritleng (dir.), « Dossier : L’Union européenne face à la crise de Covid-19 », RTDeur 3/2020, p. 483 s..

[39] Voir A. von Bogdandy, P. Villarreal, « The EU’s and UK’s Self-Defeating Vaccine Nationalism », VerfBlog, 30.1.2021 [https://verfassungsblog.de/the-eus-and-uks-self-defeating-vaccine-nationalism/].

[40] Cf. C. Yannakopoulos, « La protection de la santé aura-t-elle le sort de la protection de l’environnement ? » (en grec), www.constitutionalism.gr, 21.5.2020.

[41] Voir C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, op. cit., not. n° 93.

[42] Idem, n° 39.

[43] Voir E. S. Tanasescu, « Rôle des droits fondamentaux dans la constitutionnalisation de l’ordre juridique de l’UE », in The Court of Justice and the Construction of Europe : Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-lawLa Cour de Justice et la Construction de l’Europe : Analyses et Perspectives de Soixante Ans de Jurisprudence, 2013, p. 207 s. et not. p. 214 s..

[44] Voir C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, op. cit., n° 81.

[45] Voir U. Puetter, « New Intergovernmentalism: The European Council and its President », in F. Fabbrini, E. Hirsch Ballin, H. Somsen (ed.), What form of government for the European Union and the Eurozone?, Hart Publishing, Oxford, 2015, p. 253 s., C. J. Bickerton, D. Hodson, U. Puetter, « The New Intergovernmentalism: European Integration in the Post-Maastricht Era », JCMS 4/2015, vol. 53, p. 703 s..

[46] Voir Ch. Gortsos, « Legal Aspects of the European Central Bank (ECB) – The ECB within the European System of Central Banks (ESCB) and the European System of Financial Supervision (ESFS) », Second (Extended and Updated) Edition, 31.8.2018 [https://ssrn.com/abstract=3162024].

[47] Voir M. Ioannidis, « EU financial assistance conditionality after ‘Two Pack’ », 74 ZaöRV 2014, p. 61 s. [https://www.zaoerv.de/74_2014/74_2014_1_a_61_104.pdf].

[48] Voir C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, op. cit., n° 89.

[49] Voir A. Potor, « Compromis sur l’État de droit : une solution douce-amère » [https://www.taurillon.org/compromis-sur-l-etat-de-droit-une-solution-douce-amere?lang=fr].

[50] Voir C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, op. cit., n° 134.

[51] Idem, n° 107.

[52] Voir C. Yannakopoulos, « La Cour de justice de l’Union européenne et la crise de la zone Euro : ‘La Trahison des images’ », www.constitutionalism.gr, 2.4.2017.

[53] Voir les conclusions du 28 mai 2020 de l’avocat général M. G. Pitruzzella dans ces affaires, point 106.

[54] Voir les ordonnances du Tribunal dans les affaires T-192/16, NF / Conseil européen, T-193/16, NG / Conseil européen, et T-257/16, NM / Conseil européen, qui ont été attaquées par des pourvois en cassation rejetés par une ordonnance de la Cour de justice du 12 septembre 2018.

[55] Voir L. Pech, P. Wachowiec, D. Mazur, « 1825 Days Later: The End of the Rule of Law in Poland (Part I) », VerfBlog, 13.1.2021 [https://verfassungsblog.de/1825-days-later-the-end-of-the-rule-of-law-in-poland-part-i/].

[56] Le 7 octobre 2019, M. Vestager a déclaré au nom de la Commission européenne que « [t]he question of legality of the amendment and the dismissal orders is presently before the Greek Council of State. The Commission has full trust in the impartial assessment by this Court. The Commission understands from the Greek government that it intends to avoid politically influenced appointments or decisions by individuals having worked in positions close to the government during a cooling off period of 5 years. According to Directive 2019/1 (“the ECN+ Directive”), decision makers of national competition authorities cannot take instructions from any public entity, including the government. Therefore, even if a decision maker of a national competition authority would have previously worked for the government, that individual should in the future be guaranteed independence in the performance of his/her duties also absent the type of rule introduced in Greek law by the amendment. While the ECN+ Directive already foresees guarantees from political interference in the decision making of the national competition authorities, it does not prevent Member States from introducing stricter conditions for appointments as an extra safeguard against political interference. In this regard, the ECN+ Directive only sets a minimum standard of protection. The ECN+ Directive foresees that the decision makers of national competition authorities can be dismissed only if they have either been found guilty of serious misconduct or no longer fulfil the conditions for the performance of their duties as laid down in advance in law. However, the implementation period of the ECN+ Directive does not expire until February 2021. In this period, the legal effect of the Directive is not the same as after the expiry of the deadline. In these circumstances, it does not appear justified to take further action at this stage. The Commission is in close contacts with the Member States as regards the implementation of Directive 2019/1. Once transposed, the ECN+ Directive will ensure that national competition authorities have the necessary independence, tools and resources they need to be fully effective enforcers » [http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-9-2019-002526-ASW_EN.pdf].

[57] Voir C. Yannakopoulos, « Le renforcement à la carte de l’État de droit (Symvoulio tis Epikrateias [Conseil d’État de Grèce], 3 septembre 2019, n° 230-232/2019 [Commission des sursis, Assemblée], www.ste.gr », in E. Saulnier-Cassia (dir.), « Jurisprudences nationales intéressant le droit de l’Union européenne » (chronique), RTDeur 1/2020, p. 155 s..

[58] Voir C. Yannakopoulos, « Un tiers pays nommé sûreté ! (Symvoulio tis Epikrateias [Conseil d’État de Grèce], 22 sept. 2017, n° 2347/2017 et 2348/2017 [Assemblée], www.ste.gr ; Théorie et pratique de droit administratif [revue juridique grecque] 8-9/2017, p. 910, obs. K. Markou-Farmakidis) », in E. Saulnier-Cassia (dir.), « Jurisprudences nationales intéressant le droit de l’Union européenne » (chronique), RTDeur 1/2018, p. 191 s..

[59] Voir C. Yannakopoulos, « Les mutations du constitutionnalisme européen déréglementé. Réflexions à propos de l’arrêt PSPP de la Cour constitutionnelle allemande du 5 mai 2020 », RDP 4/2020, p. 1041 s..

[60] Voir C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, op. cit., n° 148 s..

Introduction

Dans l’ère du constitutionalisme moderne, surtout après la Seconde Guerre mondiale, le droit public en Europe a été imprégné de l’idée de l’État de droit intimement liée au pluralisme politique et à l’idée de la normativité de la Constitution dans les ordres juridiques nationaux. La démocratie pluraliste a exigé et, en même temps rendu possible, que la Constitution assure la résolution des conflits fondamentaux de la société à travers le droit. Par ailleurs, dans la plupart des sociétés européennes de l’après-guerre, cet État de droit constitutionnel, principalement libéral, a été fortifié par un grand pacte social qui a fait émerger l’idée de l’État de droit social. Ceci étant, le formalisme qui caractérise la modernité juridique a été combiné avec un objectif fondamental matériel, à savoir la symbiose de la démocratie politique avec la démocratie sociale, symbiose qu’un éminent constitutionnaliste grec, Aristovoulos Manessis, avait, à juste titre, qualifiée de « perspective historique optimiste et de bon augure » tant pour l’espace national que pour l’espace européen.

Or, cette perspective n’a pas convaincu tout le monde. En revendiquant la seule vérité du droit, l’interprétation ultralibérale de la Constitution a préconisé l’affaiblissement normatif de ses dispositions qui n’étaient pas compatibles avec cette interprétation. Les failles ainsi apportées dans le formalisme et le pluralisme politique ont été renforcées par le recul de la force contraignante de la Constitution à l’égard de l’européanisation et de l’internationalisation du droit national. Celles-ci, apparues également après la Seconde Guerre mondiale et accélérées les dernières décennies, ont mis en question le rôle de l’État-nation comme centre de gravité de l’ordre constitutionnel et ont fait resurgir le dogme d’un nouveau droit naturel, d’abord appuyé sur une conception unique de la protection des droits de l’homme et ensuite réaffirmé par la soi-disant économie naturelle des marchés. Par ailleurs, plus récemment, la crise économique et financière a favorisé un décisionnisme occasionnel qui a non seulement renforcé davantage les failles dans le formalisme et le pluralisme politique, mais aussi a fortement mis en question l’idée de l’État de droit social. Cette crise a ainsi affecté le modèle du constitutionnalisme moderne beaucoup plus que les graves crises provoquées par le terrorisme et le flux migratoire. La gestion de ces dernières, tout en défendant le rôle prépondérant de l’État-nation, a principalement révivifié, aussi bien en droit national qu’en droit européen, la tension persistante, à l’intérieur de l’État libéral de droit, entre la sécurité et la liberté. En revanche, la gestion de la crise économique et financière, tout en mettant à l’écart l’État-nation, a poussé à l’extrême la remise en cause de l’objectif fondamental de son modèle constitutionnel, à savoir la fusion de la démocratie politique avec la démocratie sociale.

Plus précisément, après 1989, au fur et à mesure que d’une part la mondialisation semblait abattre les derniers bastions du dogme de la souveraineté étatique, l’incontournable droit public a su être revivifié à travers son européanisation. L’apparition d’une série de nouveaux concepts, principes et constructions jurisprudentielles suggérait que le droit de l’Union européenne, comme, d’ailleurs, la Convention européenne des droits de l’homme, constituait un champ de référence démocratique auquel les autorités nationales et, surtout, les juges nationaux se voyaient désormais tenus d’intégrer leurs choix interprétatifs, en adoptant de nouvelles approches du droit national et en recherchant des sources de légitimation plus actuelles.

L’européanisation du droit public a été mythifiée, du fait surtout d’une conception unique, voire universelle de la protection des droits fondamentaux. Cette mythification a été tellement forte qu’elle a pu couvrir le fait que, en bouleversant l’équilibre institutionnel entre les organes étatiques, le droit européen devenait peu à peu facteur de déstabilisation de la structure constitutionnelle des États nationaux. Car, la Constitution « s’en allait » sans être remplacée par une nouvelle structure cohérente et solide, capable d’intégrer efficacement toutes les règles fondamentales, nationales ou européennes qui cohabitaient désormais dans l’ordre juridique de chaque État. Ainsi, en 2010, la crise de la dette souveraine dans la zone Euro, qui a succédé à la crise économique mondiale de 2008, a trouvé le droit public flottant dans l’empirisme et la perplexité du soi-disant pluralisme constitutionnel.

Cette crise a déstabilisé les différents ordres juridiques concernés. Incapables donc de traiter la crise de la dette souveraine, les droits nationaux, européen et international ont été concurrencés, voire dépassés, par d’autres normes non juridiques, telles les évaluations émanant des agences de notation financière. Toutefois, devant cette crise de la dette souveraine, ni le droit ni d’ailleurs l’Etat-nation n’ont disparu. La gestion principalement intergouvernementale de la crise au sein de la zone Euro a montré que, même dans l’ère post westphalienne, les États-nations –du moins les États-créanciers – bien que substantiellement transformés, restent les auteurs principaux du droit; mais, d’un droit différent. Car la crise a modifié le droit en accentuant à l’extrême le phénomène de darwinisme normatif qui préconise la fin de certaines règles ou institutions juridiques, considérées désormais inaptes à s’adapter à l’évolution de l’économie mondiale.

À cet égard, les États-membres de l’Union, surtout les États-débiteurs, ont connu une réduction supplémentaire des fonctions essentielles de leurs règles constitutionnelles principalement à travers les restrictions imposées non seulement aux droits fondamentaux mais aussi au pluralisme politique lui-même.

Quant à l’Union elle-même, après avoir échoué à se doter d’une constitution formelle proprement dite, elle est devenue un laboratoire mondial de fabrication des outils juridiques conçus dans le but de remédier à l’insolvabilité des États-membres, sans avoir su défendre ni l’acquis communautaire ni la méthode communautaire. Il y a eu une réduction de la vision de la constitutionnalisation de l’Union à une architecture intergouvernementale d’assistance et de supervision des États-membres. Bien que cette architecture se situe en dehors du champ d’application des traités, elle implique le partenariat des organes de l’Union qui débouche sur des actes hybrides dont la nature juridique n’est pas du tout claire. Ce manque de clarté a aggravé le sentiment de dépossession des citoyens de l’Union, notamment des ressortissants des États-membres-débiteurs, qui se sont sentis de plus en plus pris au piège. La nouvelle structure mise en place, tout en étant incapable de limiter son déficit démocratique, creuse constamment ses déficits économique et social, sans offrir aux citoyens les garanties fiables d’une protection juridictionnelle efficace. En même temps, les États-membres semblent de plus en plus considérer les valeurs communes de l’Union moins comme une source d’inspiration et de perspective de coopération que comme la base d’un mécanisme répressif. En outre, l’idée de solidarité déjà déformée par l’« aléa moral » dans le cadre des mécanismes de la nouvelle gouvernance économique européenne, semble être plus clairement mise à l’écart dans le cadre de la nouvelle crise existentielle de l’Union que constitue la crise migratoire.

Dès lors, l’Union devient de moins en moins convaincante, de moins en moins séduisante. Au vu de la crise humanitaire liée avec les flux de réfugiés et de migrants, des attaques terroristes répétitives, du renforcement des groupes politiques d’extrême droite ou même néonazis et de l’embarras qui caractérise les négociations sur le Brexit, plus que la prospérité c’est plutôt la peur pour la démocratie, voire pour la paix, qui semble constituer actuellement le lien cohésif le plus fort de l’Union. Certes, les plus cyniques des analystes essaient de couvrir leur perplexité en recourant, avec un certain malin plaisir, à l’assimilation ambigüe de l’Union avec l’Hotel California : «you can check out any time you like, but you can never leave»! Or, il ne faut pas perdre de vue que, comme l’a souligné Don Henley qui a chanté ces célèbres paroles, «l’hôtel lui-même pourrait être considéré comme une métaphore de la création du mythe qu’est le rêve américain, parce que c’est une fine ligne de démarcation entre le rêve américain et le cauchemar américain». À l’instar donc de l’Hotel California, il se peut que l’Union joue avec la mise en cause de ce qui a été toujours présenté comme la pierre angulaire de son institution imaginaire, à savoir le rêve d’une unification paisible et démocratique de l’Europe.

On constate en effet l’évolution d’un phénomène de déréglementation constitutionnelle d’une manière plus apparente et intense surtout au sein des États-débiteurs. Ce phénomène montre la progression d’un amollissement normatif non seulement de la Constitution nationale mais de toutes les normes fondamentales, nationales ou européennes qui coexistent au sein de l’ordre juridique national. Il s’agit d’un mouvement qui s’inscrit dans la dynamique d’un changement de paradigme. Il semble qu’on abandonne le paradigme d’une Constitution dotée d’une force normative incontestable dominant la hiérarchie des normes au sein de chaque ordre juridique national et assurant la résolution de tout conflit en toute sûreté juridique. On se dirige vers une sécurité juridique flexible établie par un réseau instauré entre plusieurs normes fondamentales souples (soft constitutions) s’appliquant dans les différents ordres juridiques, nationaux et européens, et dont l’objectif principal serait d’éviter les conflits entre ces derniers.

Ce phénomène de déréglementation constitutionnelle pourrait être interprété comme une déchéance des constitutions nationales. Ce ne serait pas la première fois. À plusieurs reprises dans l’Ηistoire, des transformations révolutionnaires des constitutions, ainsi que de longues périodes de sursis des dispositions constitutionnelles ou de divers états d’exceptions récurrents qui devenaient quasi permanents, ont affaibli la conscience constitutionnelle des autorités étatiques comme celle des peuples, qui ont souvent opté plutôt pour la réussite d’un objectif politique plus ou moins lié au salut commun qu’au respect de la norme constitutionnelle. Or, il paraît cette fois que le phénomène de déréglementation constitutionnelle dénote une déchéance particulière des règles fondamentales tant du point de vue qualitatif que du point de vue quantitatif. D’une part, « la crise de la capacité régulatrice de la Constitution » apparaît à la suite d’une période dominée par le sentiment qu’une démocratie constitutionnelle durable avait été établie. On pensait que la Constitution nationale était irrévocablement devenue la forme et le langage de l’activité politique légitime, grâce notamment à la consolidation de la justice constitutionnelle et au rattachement des croyances collectives moins sur les valeurs et figures politiques que sur la morale ou sur la raison éthique. D’autre part, le phénomène de déréglementation constitutionnelle ne se limite pas seulement aux constitutions nationales, mais concerne toutes les autres règles fondamentales, européennes ou internationales qui seraient en train d’être constitutionnalisées. Il serait même lié à une certaine démystification de la perspective d’une intégration supranationale et internationale à travers le modèle du pluralisme constitutionnel.

Sur la base de ces observations préliminaires, une approche dialectique du phénomène de déréglementation constitutionnelle pourrait être, en effet, entamée à partir de l’analyse de la déconstitutionnalisation du droit national, sur la base du paradigme de l’ordre juridique grec (I), pour aborder, ensuite, successivement, la constitutionnalisation imparfaite du droit européen (II) et les pas suspendus du pluralisme constitutionnel (III).

Ι. La déconstitutionnalisation du droit national

D’après sa lettre, la Constitution de 1975 constitue le paradigme d’une constitution nationale dotée d’une force normative incontestable et faisant preuve d’un pluralisme institutionnel qui vise la symbiose entre la démocratie politique et la démocratie sociale. Toutefois, la constitutionnalisation réelle de ce pluralisme institutionnel n’a pas été unanimement acceptée. Elle a connu le refus, voire le mépris, d’une grande partie de la doctrine, des pratiques législatives et administratives, ainsi que de la jurisprudence. La normativité de certaines obligations fondamentales énoncées dans la Constitution a été remise en cause, la justiciabilité des droits sociaux a été affaiblie et la valeur juridique d’une série de dispositions constitutionnelles –telles certaines dispositions mettant en exergue des spécificités de l’ordre constitutionnel national– a été neutralisée au motif qu’il s’agissait d’« accidents verbaux », de dispositions qui reflétaient simplement « des faits statistiques et historiques » ou encore de déclarations non « exemptes d’une certaine rhétorique solennelle ».

Cet amollissement normatif d’une partie importante de la Constitution grecque de 1975 est dû à plusieurs facteurs qui ne sont pas toujours susceptibles d’être attachés à des approches dogmatiques cohérentes et tiennent plutôt à l’existence, avec leurs traditions et leur moralité propre, de différents interprètes de la Constitution, officiels ou officieux. Parmi ces facteurs on pourrait notamment distinguer, d’abord, la disparition ou l’affaiblissement progressifs de certains sujets politiques et sociaux (partis politiques, groupements économiques et sociaux, syndicats etc.) qui avaient été les protagonistes de la période constituante ; ensuite, la difficulté générale à atteindre un certain consensus suffisamment stable sur les questions fondamentales, ce qui sape a priori l’observation des règles constitutionnelles ; en outre, la mauvaise qualité du débat politique, dans le cadre duquel on opte systématiquement pour l’instrumentalisation de la Constitution nationale en érigeant l’inconstitutionnalité en argument d’opposition ; enfin, la relative facilité par laquelle derrière n’importe quelle interprétation constitutionnelle se profile, comme évidente, l’intention de réviser tacitement les règles constitutionnelles avec lesquelles l’interprète n’est pas d’accord. Ceci explique sans doute pourquoi une partie de la doctrine est séduite par la représentation de la Constitution comme un mécanisme qui, selon l’expression de A. Svolos, ne fait que « canaliser » le flux de la matière sociale et évolue, avec elle, comme un être « vivant ». Or, si l’on recherchait un facteur dogmatiquement plus cohérent de la dévaluation normative de la Constitution de 1975, on pourrait sans doute l’identifier à la prévalence progressive d’une doctrine ultralibérale selon laquelle la Constitution nationale doit être interprétée de manière à limiter au maximum le pouvoir étatique et à donner aux libertés la plus grande extension possible.

La doctrine ultralibérale a été renforcée par la surdétermination de la Constitution nationale par le droit européen. Dans le cadre de cette surdétermination, le principe de primauté du droit de l’Union même à l’égard des règles constitutionnelles nationales a été progressivement acceptée par les juges nationaux eux-mêmes, le contrôle de constitutionnalité des lois a été largement concurrencé par le contrôle de conventionnalité des lois, l’équilibre institutionnel entre les fonctions étatiques a été bouleversé de sorte que le juge national ait doté d’un rôle premier au détriment du législateur national qui s’est contenté d’un rôle secondaire, la logique concurrentielle du marché l’a progressivement emporté sur le pluralisme économique consacré par le texte constitutionnel grec et l’institution des autorités régulatrices indépendantes a dissocié des structures étatiques traditionnelles l’encadrement de l’activité économique et la protection des droits fondamentaux. Ainsi, malgré son apport incontestable au renforcement effectif de la protection des valeurs libérales, telles l’autonomie personnelle, la tolérance et la liberté économique, la doctrine ultralibérale confirmée par l’européanisation du droit a conduit à une certaine déconstruction de l’ordre constitutionnel national, en promouvant la conception d’une démocratie qui s’éloigne du peuple et se développe sur le plan d’un marché économique et d’une communauté de valeurs qui ne présupposent pas l’État, en réduisant le droit aux droits subjectifs, en mettant à l’écart les devoirs fondamentaux, en adoptant une approche individualiste même pour les droits sociaux et en substituant l’individu au citoyen.

La déconstruction constitutionnelle s’est érigée en véritable déconstitutionnalisation du droit national à cause surtout de la crise de la dette souveraine ayant touché l’État grec. Cette crise a renforcé à l’extrême les effets dérégulateurs du néolibéralisme et a proportionnellement diminué la résistance des particularités déjà disqualifiées du droit constitutionnel national. On y a constaté un recul constant du pluralisme politique et du principe électif. Les élections législatives se sont retrouvées autant dénaturées que discréditées. Le parlement a été marginalisé, les gouvernements qui au moment de la crise ont multiplié le recours aux délégations législatives ou même à l’édiction des actes à contenu législatif, et ont ainsi transformé la situation d’exception en situation normale. L’équilibre des pouvoirs étatiques a été davantage bouleversé. Les pouvoirs et les contre-pouvoirs traditionnels ont été discrédités. Des pouvoirs et contre-pouvoirs nouveaux ont été apoparus. Si le réseau des banques centrales européennes a pris le rôle du principal contre-pouvoir à l’égard du gouvernement national, l’organisation du référendum susmentionné en Grèce, le 5 juillet 2015, comme d’ailleurs, dans une grande mesure, celui au Royaume Uni, le 23 juin 2016, a été utilisée comme un moyen ultime pour concurrencer le pouvoir des autorités de l’Union. Par ailleurs, la surveillance, établie par leurs créanciers et en ce qui concerne l’Union au moyen d’instruments nouveaux tel le pacte budgétaire européen, a poussé les États-débiteurs à restreindre systématiquement les droits constitutionnels, notamment les droits sociaux, tout en réduisant considérablement les garanties acquises de leur protection juridictionnelle.

Dès lors, le droit constitutionnel national a été désordonné et une crise générale, voire systémique, a touché non seulement la force obligatoire des dispositions constitutionnelles nationales qui conditionne la densité de leur normativité, mais aussi la relative certitude à propos de leur signification qui, elle, conditionne l’effet utile de leur interprétation. La doctrine ultralibérale et la surdétermination du droit grec par le droit européen avaient déjà favorisé une interprétation dynamique de la Constitution. Dans le cadre du pluralisme constitutionnel, l’interprétation constitutionnelle avait été davantage déformalisée et devenue excessivement pragmatique, voire imprévisible tributaire toujours du large pouvoir discrétionnaire que possède le juge national. Un pluralisme interprétatif avait été apparu, dans le sens de la pluralité accrue, variable et excessivement complexifiée de méthodes et techniques d’interprétation. Ce pluralisme interprétatif a dépassé le relativisme interprétatif inhérent à toute Constitution et constitué un symptôme de déconstitutionnalisation de l’ordre juridique national, un symptôme qui a été aggravé lors de la crise de la dette souveraine. L’interprétation du droit a très vite passé outre les méthodes logico-formelles classiques pour acquérir un caractère holistique. Par ailleurs, la crise économique a favorisé la progression d’une interprétation conséquentialiste, tantôt avouée tantôt tacite, mettant l’accent sur les conséquences financières, politiques et sociales des arrêts juridictionnels. Sur ce plan, on mis en œuvre des interprétations systématiques et téléologiques enchevêtrées dénotant un renversement aléatoire et récurrent de la hiérarchie des normes. Ainsi, alors que la primauté de la Constitution avait imposé l’interprétation classique des lois conformément à la Constitution, dans le contexte de la crise financière cette interprétation est contrebalancée par une certaine interprétation conforme à rebours, à savoir l’interprétation de la Constitution conformément aux lois entérinant les compromis des autorités nationales avec les créanciers du Pays. De l’autre côté, alors que l’européanisation du droit national avait obligé à interpréter celui-ci conformément au droit de l’Union ou de manière favorable à l’égard de la Convention européenne des droits de l’homme, dans le contexte de la crise financière cette obligation est aussi contrebalancée par une autre interprétation conforme à rebours, cette fois par l’interprétation du droit de l’Union ou des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme conformément au droit national. Les limites entre activisme et autolimitation du juge ont été brouillées ; les jugements juridictionnels se sont adaptés, parfois inconditionnellement, aux compromis ou aux réactions politiques variables. Devant toutes les vicissitudes interprétatives susmentionnées, les critères pour qualifier une interprétation de bonne ou mauvaise se sont relativisés plus que dans l’ordre normal des choses, ce qui a débouché sur le symptôme le plus grave de la déconstitutionnalisation du droit national : croire que toute interprétation constitutionnelle est défendable. Ainsi, la Constitution nationale est devenue une constitution souple (soft constitution) prête à s’adapter à toute externalité dominante ou occasionnelle, juridique, économique, politique, culturelle ou morale. Elle est même transformée en une source d’insécurité juridique.

II. La constitutionnalisation imparfaite du droit européen

La déconstruction du droit national a créé l’impression, voire l’attente, d’une constitutionnalisation de deux composants du droit européen, la Convention européenne des droits de l’homme et le droit communautaire désormais droit de l’Union. L’imaginaire constitutionnel du droit européen a voulu dissocier le phénomène constitutionnel de l’existence d’une souveraineté étatique -interne ou externe- incontestable, de détacher l’État du droit de l’État et aussi de mettre en avant la morale et la protection des droits de l’homme. Enfin, la constitutionnalisation du droit européen a été toujours conditionnée le développement de son autonomie par rapport au droit international public.

Toutefois, quel que soit le point de vue où l’on se place, la conclusion qui se dégage est que le processus de constitutionnalisation du droit européen semble encore inachevé. Bien qu’elles revendiquent le contrôle de la fondamentalité des normes appliquées dans les ordres juridiques nationaux et que cette revendication soit légitimée dans une grande mesure même par les autorités nationales, ni la Convention européenne des droits de l’homme ni le droit de l’Union n’ont su assurer une structure cohérente, capable de combler la lacune créée par la déconstitutionnalisation du droit national.

De leur côté, les communautés européennes ont constitué une alliance économique qui a préféré s’élargir plutôt que se renforcer. Certes, grâce au fonctionnalisme intense nourri par l’idéal du processus d’unification européenne, ces dernières ont développé une telle dynamique institutionnelle qu’elles ont failli accomplir la constitutionnalisation formelle d’une nouvelle entité supra-étatique par le Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Or, le fait que l’Union manque de pouvoir politique de dernière instance et que les Etats membres qui peuvent même se retirer de l’Union détiennent toujours leur souveraineté ne permet aucune émancipation constitutionnelle du processus d’unification européenne. D’ailleurs, il paraît que, à la suite notamment des crises financière et migratoire, la nouvelle gouvernance de l’Union, après avoir imposé un monétarisme radical, se contente finalement, elle-aussi, d’une fonction principalement défensive, celle de surveiller avant tout à ce que les États-membres ne s’écartent pas des règles de discipline budgétaires ni des valeurs assimilables à celles prônées par la Convention européenne des droits de l’homme. Ainsi, le droit européen a des difficultés à réussir les différents tests de constitutionalisation proposés par la doctrine. Aussi bien la normativité que l’interprétation de ses textes fondamentaux restent indécises. Le constitutionalisme « sans État » et « sans Constitution » n’a pas non plus donné une communauté ordonnée de valeurs fondamentales qui pourrait au moins éventuellement garantir une constitutionnalisation matérielle. D’autant plus que le droit européen est toujours resté tributaire de la logique intergouvernementale. En tout état de cause, aucun de ses deux composants, ni la Convention européenne des droits de l’homme ni le droit de l’Union européenne, n’a su satisfaire aux deux prémisses minimales du processus de constitutionnalisation, à savoir, d’une part, l’existence d’un texte porteur de normes fondamentales et, d’autre part, l’existence d’un juge chargé de garantir la suprématie de ces normes par rapport aux autres normes juridiques de rang inférieur.

La Convention européenne des droits de l’homme « n’a pas pour objet de régir une société politique avec une compétence générale, mais […] elle est soumise au principe de spécialité et à des compétences d’attribution, aussi larges soient-elles, à savoir la protection des droits et libertés fondamentaux » (B. Mathieu). Sa fonction principalement défensive, née dans le contexte de la guerre froide, a fait de la Convention de Rome, avant tout, une source d’un discours monocausal et un instrument de police constitutionnelle internationale destiné à veiller à ce que les États du Conseil de l’Europe ne s’écartent pas des valeurs de la démocratie libérale. Or, comme à titre général les droits de l’homme à eux seuls semblent incapables de « constitutionnaliser le monde », un catalogue elliptique de tels droits, qui ne consacre expressément ni la liberté économique ni le droit à l’environnement ni les droits sociaux et dont l’épicentre est l’autonomie personnelle de l’individu, ne pourrait pas a fortiori faire l’exception. En Europe comme ailleurs, « le monde contemporain est bien trop complexe pour être régi par des monocausalités ». Ceci étant, il ne convient donc pas de qualifier la Convention européenne des droits de l’homme d’ordre constitutionnel proprement dit, quitte à vouloir donner au terme de constitutionnalisation une signification largement symbolique.

Quant à l’Union, vu son « étrange » nature juridique, il y a une série de considérations qui permettraient de conclure que son ordre juridique n’est pas un ordre juridique constitutionnel et que seuls les États-membres sont les acteurs du processus constitutionnel : d’une part l’absence de Constitution formelle et de véritable pouvoir législatif du Parlement européen, d’autre part l’absence de souveraineté propre dans la mesure où cet ordre juridique ne confère pas sa validité aux autres normes et ne peut pas s’auto-réformer, ainsi que l’absence d’une citoyenneté européenne autonome, voire d’un dèmos européen qui pourrait constituer une communauté politique homogène et donner la foi qui permet de légitimer un texte juridique en tant que Constitution, sans se borner principalement et conjoncturellement aux seuls citoyens nationaux qui exercent une activité économique en « circulant » au sein de l’Union. Certes, une série d’autres considérations permettraient sans doute d’accepter que « si l’Europe n’a pas encore de véritable ‘Constitution’, sa transformation en une société politique et en un ordre juridique doté de règles d’organisation, de fonctionnement et d’un système de valeurs communes en font incontestablement un objet de droit constitutionnel contemporain ». Autrement dit, on pourrait considérer qu’à travers ses traités l’Union est dotée d’une Constitution matérielle ou mieux qu’elle fait l’objet d’un processus de constitutionnalisation matérielle revendiquant du moins une partie de la souveraineté détenue encore par ses États-membres. Or, l’ordre juridique de l’Union a beau être présenté dans la jurisprudence de la Cour de justice comme un ordre constitutionnel autonome, il a vraiment du mal à réussir sa véritable constitutionnalisation. L’échec de sa constitutionnalisation formelle et la mise en avant des identités constitutionnelles nationales ont relativisé la dynamique du principe de sa primauté. En outre, ni la protection des droits de l’homme ni les autres valeurs dites communes n’ont pu constituer une nouvelle base solide de constitutionnalisation matérielle. Durant la crise de la dette souveraine dans la zone Euro, l’Union, éprise d’un discours également monocausal qui favorise le fonctionnalisme néolibéral, n’a su défendre ni l’acquis communautaire, ni la méthode communautaire. Comme dans le cadre de la crise migratoire, l’interprétation des traités européens a été surdéterminée par les compromis intergouvernementaux. Dès lors, il ne paraît pas évident d’associer l’Union à une communauté de valeurs fondamentales ; ni de parler sincèrement d’autonomie de son système juridique par rapport au droit international public.

Par ailleurs, les deux juridictions européennes ne se sont donc pas érigées en véritables cours constitutionnelles aptes à promouvoir une véritable constitutionnalisation du droit européen.
Malgré les apparences d’exercice d’une fonction constitutionnelle, la Cour de Strasbourg reste évidemment un tribunal international, car « elle opère dans le contexte fragmenté et moins développé du droit international, sur la base de doctrines comme la subsidiarité et la marge d’appréciation, et ses arrêts sont en principe déclaratoires et non directement exécutoires en droit interne, avec pour effet que leur transformation est moins systématique que l’exécution des arrêts nationaux » (L. Wildhaber). Ainsi, la Convention européenne des droits de l’homme reste un catalogue elliptique de droits fondamentaux, lequel, malgré son interprétation dynamique par la Cour européenne des droits de l’homme, manque de caractère constitutionnel, notamment à cause du discours monocausal et individualiste de cette dernière et de l’absence de référence à un système d’organisation concret des pouvoirs publiques, ce qui rend la notion de « société démocratique » ambigüe, tributaire du « consensus » changeant entre les États contractants.

De l’autre côté, la Cour de justice de l’Union européenne, a pour longtemps revendiqué le rôle de juge constitutionnel. Or, sa jurisprudence sur les crises économique et migratoire évoque plutôt sa difficulté à jouer le rôle d’une véritable cour constitutionnelle qui, tout en cédant au pouvoir politique l’initiative de gérer ces crises et en admettant l’adaptation temporaire de l’Union aux exigences de la conjoncture économique, aurait su encadrer sans retard les choix politiques.

Il en résulte que, nonobstant le fait qu’ils n’encouragent pas la perspective de synthèse de la démocratie libérale avec la démocratie sociale, les deux instruments fondamentaux du droit européen, à savoir la Convention européenne des droits de l’homme et les traités européens, sont, eux aussi, trop souples pour pouvoir si ce n’est qu’encadrer, d’un côté, les excès de l’individualisme et du néolibéralisme et, de l’autre, les réactions asymétriques des États européens à leur égard. Cela résume la constitutionnalisation imparfaite du droit européen qui, en combinaison avec la déconstitutionnalisation du droit national, semble ne pas pouvoir facilement assurer la perspective d’un pluralisme constitutionnel ordonné.

III. Les pas suspendus du pluralisme constitutionnel

Malgré leurs défauts, les doctrines du pluralisme juridique et du constitutionnalisme multi-niveaux, en mettant en avant l’esprit consensuel, sont encore admises comme le moyen le plus adéquat pour faire face -et tenter de surpasser ou du moins masquer- les tensions que provoquent la déconstitutionnalisation du droit national et la constitutionnalisation imparfaite du droit européen et donc garder ouverte la perspective de la coexistence, voire de l’harmonisation, souhaitée des ordres juridiques européens et nationaux.

Certes, aux « temps constitutionnellement perplexes » suivis l’échec du projet de traité constitutionnel, les doctrines susmentionnées semblaient sans doute opérationnelles. Comme les rapports entre les droits nationaux, le droit de l’Union, la Convention européenne des droits de l’homme et le droit international public devenaient de plus en plus complexes, quoi de plus optimiste que de faire prévaloir la croyance à des valeurs communes, à la protection homogène des droits de l’homme et à la capacité d’éviter les conflits par le dialogue, celui entre les juges européens et les juges nationaux. Et, du point de vue théorique, comme la représentation du droit par la pyramide kelsénienne manquait désormais de force explicative, quoi de plus commode que d’essayer de surpasser la dichotomie entre monisme et dualisme en invoquant l’idée de l’aménagement des rapports entre les différents ordres juridiques et corroborer cette doctrine de pluralisme juridique par le recours aux concepts du droit souple, du droit flexible ou du droit liquide, ainsi qu’à la théorie du droit en réseau.

Or, même si elle a sans doute aidé à mieux décrire, voire appréhender, quelques nouveaux phénomènes juridiques, l’adoption de ces instruments conceptuels ne pouvait pas prédire que le pluralisme constitutionnel européen assurerait effectivement un nouvel ordonnancement juridique, un « pluralisme ordonné ». L’équilibre fragile entre la primauté des soi-disant objectifs constitutionnels de l’Union et la ténacité des limites constitutionnelles des États-membres ne pourrait sans doute conduire qu’à un aménagement précaire des rapports des ordres juridiques européens et nationaux. On craignait, à juste titre, qu’en Europe le pluralisme constitutionnel ne serait qu’une version de monisme déguisé fonctionnant au seul profit de ceux qui détiennent le pouvoir politique, qu’il mettrait en danger l’État de droit et, en tout état de cause, qu’il deviendrait extrêmement complexe, flou et difficilement viable.

À la suite de la pérennisation des crises financière et migratoire, la confirmation de ces craintes semble probable, du moment où l’on a désormais pris conscience que « [n]ous ne vivons pas dans un monde constitutionnel pacifié ». Il a été compris que, dans une période de croissance économique, on pouvait facilement distinguer les aspects positifs de la primauté des soi-disant objectifs constitutionnels de l’Union. Ces objectifs étaient compatibles avec l’aspect libéral des ordres juridiques nationaux tempéré par la résistance de leurs limites constitutionnelles assurant une prestation suffisante de services d’utilité commune. En revanche, en temps de crise, la primauté des objectifs constitutionnels de l’Union n’a fait que renforcer le déficit social existant tant dans l’ordre juridique de l’Union que dans les ordres juridiques nationaux. De même, tandis qu’en période de croissance économique, la dynamique de l’idéal de l’intégration européenne couvrait le déficit démocratique de l’Union et la crise de la souveraineté des États-membres, en temps de crise, les rythmes des marchés financiers se sont substitués, dans une large mesure, tant aux normes juridiques qu’à l’activité politique, ce qui a entraîné un manque des sentiments fondamentaux de sécurité et de solidarité et le repli national. Ainsi, très souvent, sous le drapeau du pluralisme constitutionnel, les différents « faiseurs du systèmes » et surtout les juges, au lieu de solliciter sincèrement l’apaisement et la conciliation, continuent à combattre pour défendre leur cause et déconstruire la cause de ceux qui proviennent d’un autre ordre juridique. Les juges européens comme les juges nationaux tous invoquent toutes sortes de méthode interprétative pour arriver à donner aux énoncés normatifs des significations inattendues et aléatoires. Or, paradoxalement, ils développent la même pratique lorsqu’ils visent sincèrement à éviter les conflits entres les ordres juridiques impliqués et trouver un certain compromis. En effet, appelés à gérer les rapports entre ces ordres et à se mesurer avec la complexité incontournable et la liquidité étendue de ces rapports, les juges, privés de procédures et de critères formels, essaient d’éviter –voire de faire semblant d’éviter– à tout prix les conflits, en utilisant des méthodes et techniques interprétatives variables et en recherchant avec empirisme l’intégration de leurs jugements dans tous les ordres juridiques impliqués. Il en résulte ainsi généralement un pluralisme interprétatif, dont découle une perte de confiance dans la normativité et dans la signification des textes juridiques appliqués, ce qui ne sert guère ni l’aménagement systématique des rapports entre les ordres juridiques ni la sécurité juridique.

Malgré le credo dominant, il serait vraiment naïf de croire qu’un problème politique de première importance comme celui que pose l’intégration européenne défectueuse pourrait être résolu par le dialogue des juges. Les juges nationaux et européens sont appelés à créer une « méta-constitution » qui harmonisera toutes les normes fondamentales mises en réseau, c’est-à-dire d’exercer une fonction constituante, alors qu’une telle fonction dépasse largement aussi bien leur légitimité que leur capacités objectives et subjectives. C’est pourquoi, le pluralisme constitutionnel européen évolue plutôt comme un « pluralisme désordonné », dont les pas suspendus, hésitants, au lieu de juguler le phénomène de déréglementation constitutionnelle, le reproduisent. Avant tout, la complexité du pluralisme constitutionnel met en cause sa complétude et sa cohérence, c’est-à-dire les deux propriétés qui conditionnent la qualification de système de n’importe quel aménagement des ordres juridiques européens et nationaux. Au lieu d’un tel aménagement, les traits du pluralisme constitutionnel européen promeuvent une dilution des ordres juridiques, dans le cadre duquel le droit se trouve en négociation continue, à la merci du dialogue vivant des juges qui évolue d’une façon dissymétrique et imprévisible.

Conclusions

La déréglementation constitutionnelle pose le constitutionnalisme européen devant un trilemme assimilable à celui de Dani Rodrik. Il semble donc exister une incompatibilité entre les trois objectifs suivants : (1) la constitutionnalisation du droit européen (2), la survivance des ordres constitutionnels nationaux et (3) la sauvegarde de la démocratie, cette dernière prise dans le sens optimum de la coexistence de la démocratie politique et de la démocratie sociale. Promouvoir une constitutionnalisation parfaite du droit européen tout en respectant la démocratie, c’est-à-dire créer un État européen fédéral, présuppose la perte de la souveraineté des États-membres. Défendre la souveraineté étatique et la démocratie ne permet pas la constitutionnalisation parfaite de l’Europe. Défendre la souveraineté étatique et l’intégration européenne met en cause la démocratie. En même temps, rester en plein milieu constitue un exercice d’équilibre bien risqué, ce qu’a d’ailleurs démontré l’analyse des pas hésitants du pluralisme constitutionnel européen.

Alors qu’à première vue la correction de la déréglementation constitutionnelle pourrait logiquement être recherchée à travers deux mouvements opposés, le souverainisme ou le fédéralisme, qui, d’ailleurs, bénéficient encore de plusieurs adeptes, l’expérience des événements de ces dernières années dévoile que ces mouvements ne sont pas facilement réalisables. En tout cas, aucune autre résolution plus ou moins nette du trilemme ne l’est pas non plus. Alors que l’Union européenne fait plutôt marche arrière et que la souveraineté étatique semble être le pôle vers lequel nombreux pays sont le plus attirés, lorsqu’un État-membre montre des appétences de sortie de la zone Euro ou de l’Union, une certaine force semble le rappeler « à l’ordre » (Grèce 2015, Brexit). De même, ne pas sortir de la zone Euro ou de l’Union tout en défendant sa souveraineté étatique ne signifie guère qu’on fasse pleinement partie de l’équipe (Grèce, Hongrie, Pologne). Les phénomènes d’exclusion au sein de l’Union n’empêchent pas les élites de continuer à défendre l’illusion de la compatibilité entre l’intégration européenne et la souveraineté étatique, les tensions se reproduisent, comme récemment avec l’Italie, et, ainsi, un cercle vicieux proprement dit est consolidé. Ce cercle vicieux crée par défaut un compromis tacite au profit du modèle du pluralisme constitutionnel, c’est-à-dire au profit de la continuation de la déréglementation constitutionnelle. L’Europe est appelée à apprendre à vivre sans normes fondamentales concrètes ou, du moins, avec le risque que les normes fondamentales aient une fonction réduite. Il convient de rechercher les raisons de ce phénomène non seulement dans la peur du précipice qui se présente aujourd’hui comme le principal ciment de l’Europe, mais aussi et surtout dans les données institutionnelles, dans les rapports de force et dans les intérêts sous-jacents à la continuation de la déréglementation juridictionnelle.

L’État-nation reste encore le centre de gravité de l’ordre constitutionnel, le principal garant de la démocratie politique et des droits fondamentaux. Ce sont même les gouvernements des États-membres qui ont intérêt à nourrir la conviction de la fin de leur souveraineté, en vue de se décharger, devant leurs peuples, de la responsabilité politique des choix qu’ils font. Or, il ne faut pas sous-estimer l’affaiblissement significatif des forces constitutionnelles de l’État-nation. Si, malgré les apparences, la globalisation économique ne constitue pas un choix irréversible, la réversibilité de certaines conséquences de la globalisation technologique semble particulièrement difficile, puisqu’elles ont profondément changé les mentalités et les comportements de la quasi-totalité des populations, aussi bien de ceux qui font usage de leur droit de circulation que des sédentaires. En effet, les migrants au sens large du terme semblent constituer les nouveaux protagonistes de l’Histoire. Il ne s’agit pas seulement de ceux qui sont obligés de migrer pour des raisons économiques ou politiques et, en arrivant massivement dans un autre pays, se mettent en face des nationaux. Il s’agit aussi et surtout des migrants virtuels, des nationaux eux-mêmes, des citoyens de tout État qui ont été politiquement socialisés sur la base de l’individualisme dominant et peuvent, le cas échéant, décider volontairement de changer de pays au lieu d’essayer de changer de gouvernement. Il s’agit également de ceux qui, sans changer de pays, surfent quotidiennement sur internet, en faisant ainsi partie d’espaces de socialisation et d’entités politiques multiples. En effet, il s’agit d’une société d’individus fluide, insaisissable ou du moins difficilement saisissable par la puissance de l’État.

Cela étant, le fait que tout courant fédéraliste ou universaliste radical sollicitant une constitutionnalisation parfaite européenne ou mondiale reste à la fois impuissant et contesté, ne signifie pas qu’une réhabilitation constitutionnelle de l’État-nation soit facilement réalisable. Rester donc dans la position d’équilibre incertain que fait naître le pluralisme constitutionnel en reproduisant la déréglementation constitutionnelle pourrait être justifié comme étant la seule possibilité réelle, d’autant plus qu’une telle attitude favorise la diffusion de la responsabilité politique des gouvernants des États-nations, la promotion des projets néolibéraux dominants et les agissements quasiment incontrôlés des spéculateurs financiers hyperpuissants.

Certes, aussi longtemps qu’on reste enfermé dans cet équilibre risqué que crée le pluralisme constitutionnel, il convient d’épuiser toutes les marges possibles pour défendre l’acquis du constitutionnalisme moderne, à savoir l’objectif de la symbiose de la démocratie politique avec la démocratie sociale, tant au niveau de l’ordre juridique national qu’au niveau européen. Notamment en ce qui concerne le processus d’intégration européenne, qu’on doit toujours prendre au sérieux, on doit faire tout pour que l’Union accède à une constitutionnalisation démocratique proprement dite. L’Europe a besoin d’une constitutionnalisation réelle et effective, c’est-à-dire institutionnalisée, qui garantirait que les politiques européennes ne sont pas dictées par les règles « naturelles et inaliénables » des marchés, mais déduites d’un débat public pluraliste, dans et par l’antagonisme des projets politiques différents.

Toutefois, il faut bien admettre que, notamment dans les circonstances actuelles, le dépassement de la déréglementation constitutionnelle vers une constitutionnalisation démocratique de l’Union ne peut pas être considéré comme une issue prédéterminée. Si l’on n’arrive donc pas à sortir de cet équilibre risqué qui reproduit la déréglementation constitutionnelle, quelle pourrait être la perspective du constitutionnalisme en Europe ? Toute tentative de répondre à cette question ne doit et ne peut relever d’une prévision ou d’une prédiction. Elle n’est qu’une réflexion. Et la réflexion n’est pas toujours optimiste. La pérennisation de la déréglementation constitutionnelle risque de faire resurgir une série d’attributs qui ont dominé avant l’apparition de l’État moderne et qui sont étrangers, voire hostiles, aux qualités de l’État de droit libéral et social connues dans l’ère du constitutionnalisme moderne. Ce sont les attributs de la féodalité, voire du féodalisme, qui a régné notamment après la mort de Charlemagne, du soi-disant « père de l’Europe » unifié. D’ailleurs, « La réalité médiévale n’était pas si différente de la nôtre ».

Introduction

Sur le continent européen, un spectre hante la protection des droits fondamentaux ; c’est le spectre du dialogue des juges[1].

Ce dialogue[2] donne à voir la tendance du constitutionnalisme européen de procéder à un changement de paradigme, à savoir de la reconnaissance d’une force normative incontestable à la Constitution nationale, qui domine la hiérarchie de toutes les normes au sein de l’ordre juridique national, vers une géométrie complexe et variable d’interconnexion entre plusieurs règles fondamentales souples (dits soft constitutions) qui coexistent dans l’osmose des ordres juridiques de l’Union européenne, de ses États membres et de la Convention européenne des droits de l’homme.

Le nouveau paradigme du « pluralisme constitutionnel » évolue dans un réseau communicationnel de production et d’interprétation du droit. Dans ce réseau, protagonistes sont les juges nationaux et les deux juridictions européennes, la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme[3].

Parler de « dialogue » entre des juges qui proviennent d’ordres juridiques différents constitue plutôt un euphémisme. En utilisant le terme « dialogue », on fait semblant de pouvoir instaurer un mécanisme consensuel pour résoudre efficacement les conflits entre ces ordres et réussir, ainsi, une régulation durable de leurs rapports. Or, le plus souvent, il s’agit en fait d’un mécanisme plutôt concurrentiel. La résolution des conflits est empirique et, parfois, virtuelle, puisque le dialogue est réduit à un moyen d’éviter ces conflits ou à dissimuler l’acceptation de la logique de la primauté d’un ordre juridique sur l’autre. Sur ce plan, les jugements juridictionnels s’adaptent aux compromis politiques variables, tandis que les critères pour qualifier un jugement de bon ou mauvais se relativisent plus que d’habitude. En réalité, le dialogue des juges reproduit un phénomène de déréglementation constitutionnelle, à savoir à la tendance d’amollissement normatif non seulement de la Constitution nationale mais de chaque règle fondamentale visant à encadrer les choix politiques aux niveaux national et européen[4].

L’objectif de cette conférence est de montrer que, même s’il a fort contribué au renforcement de la sauvegarde des libertés individuelles, le dialogue des juges évolue actuellement d’une façon qui ne garantit plus la protection efficace des droits fondamentaux. Il s’agit d’un dialogue désordonné (I) qui, en fait, sème le désordre dans la protection de ces droits (II).

Ι. Le dialogue désordonné

L’organisation et le fonctionnement du dialogue des juges manquent d’encadrement unique et stable. Les règles juridiques qui s’y appliquent et les organes juridictionnels qui y participent se multiplient et varient. Le dialogue n’ayant pas d’objectif commun clair et stable, les juridictions impliquées, privées de liens forts de solidarité institutionnelle, adoptent des stratégies centrifuges à travers lesquelles chaque juridiction, le plus souvent, défend sa propre compétence et milite en faveur de sa propre position. Ceci étant, à côté de l’excès de complexité du dialogue des juges (A) apparaît un déficit d’empathie institutionnelle (B) qui désordonne davantage ce dialogue.

Α. L’excès de complexité

Il n’y a aucun doute que, du point de vue matériel, il existe un lieu commun entre les dispositions qui garantissent des droits fondamentaux dans les textes des constitutions nationales, de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Tous ces textes répètent souvent de valeurs communes et, parfois, l’un trouve son origine –du moins son inspiration– dans l’autre. Toutefois, l’existence de nombreuses sources différentes de protection des droits fondamentaux complique le dialogue des juges en la matière. L’absence d’un texte –voire d’une doctrine– unique sur les droits fondamentaux ne peut pas être compensée par la mise en œuvre d’un « consensus européen », concept auquel fait recours la Cour de Strasbourg, ou par le recours aux « traditions constitutionnelles communes aux États membres de l’Union », auxquelles font référence le Traité sur l’Union européenne et la jurisprudence de la Cour de justice. Ces notions fonctionnelles ne suffisent pas pour assurer pleinement la coordination entre les différents ordres juridiques nationaux et les deux ordres juridiques européens en la matière[5].

Cette coordination n’est pas non plus facilitée par les méandres organisationnels et procéduraux dans lesquels les juges sont enfermés. Le caractère elliptique de l’organisation juridictionnelle de l’Union européenne, qui impose à faire appel aux juges nationaux pour jouer le rôle du juge de droit commun du droit de l’Union, constitue une source très connue de complexité institutionnelle, dont l’ampleur est beaucoup plus importante que celle de la complexité provoquée par le principe de subsidiarité de la protection des droits fondamentaux garantis par la Convention européenne des droits de l’homme[6]. Et comme l’a relevé l’avis n° 2/13 de la Cour de justice, cette complexité sera fortement accentuée lors de l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme[7]. À cet égard, il suffit de souligner que le Protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l’homme prévoit la possibilité pour les plus hautes juridictions des États parties, d’adresser des demandes d’avis consultatif à la Cour de Strasbourg sur des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés consacrés par la Convention ou par ses protocoles. Cette possibilité rendra encore plus complexe un réseau communicationnel déjà alourdi par l’article 267 TFUE, qui exige des juridictions supérieures des États membres qu’elles adressent à la Cour de justice leurs questions d’interprétation du droit de l’Union via la procédure de la demande de décision préjudicielle.

En outre, l’empirisme et la sélectivité des méthodes qui caractérisent les versions informelles de dialogue des juges ne peuvent pas être équilibrés par l’existence de versions formelle d’un tel dialogue. L’évolution de la jurisprudence portant sur l’article 267 TFUE montre que même les conditions et les effets du dialogue institutionnalisé entre la Cour de justice et les juges nationaux ne peuvet pas être pleinement clairs et prévisibles[8].

Si l’on tient compte aussi de la mutabilité tant des règles juridiques que de la jurisprudence dans chaque ordre juridique national et dans les deux ordres juridiques européens, les multiples structures de répartition des compétences à l’intérieur de chacun de ces ordres juridiques, ainsi que les relations asymétriques du droit européen avec le droit national, on peut bien appréhender l’environnement labyrinthique dans lequel les juges sont appelés à dialoguer. Cet environnement a été fortement reflété dans les arrêts n° 1992/2016 et n° 1993/2016[9] du Conseil d’État de Grèce, par lesquels la Haute juridiction Administrative a posé, de manière prétorienne, sept conditions pour admettre le bien-fondé d’une demande de réexamen d’une affaire et annuler un arrêt rendu par lui-même sur pourvoi en cassation, afin de se conformer à un arrêt de la Cour de Strasbourg[10]. Plus précisément, le juge grec a considéré qu’avant de reconnaitre à un tel arrêt une force contraignante, il doit examiner conjointement, entre autres, les règles constitutionnelles nationales, les obligations de l’État qui découlent du droit international et notamment du droit de l’Union, les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’Union européenne, la jurisprudences des autres cours suprêmes nationales, ainsi qu’éventuellement les décisions d’ autres organes étatiques.

Β. Le déficit d’empathie institutionnelle

Faute d’objectifs constitutionnels communs, le dialogue des juges est souvent marqué par une perplexité ou même par un esprit concurrentiel. Soit qu’ils suivent un empirisme casuistique, soit qu’ils développent des stratégies plus générales, les juges impliqués essaient tantôt de s’imposer, tantôt de défendre leurs compétences ou quelconque intérêt national, tantôt d’éviter tout dialogue. Ainsi, ils déversent souvent la responsabilité sur d’autres juges, sans examiner si ces derniers sont en mesure de l’assumer et de fournir une protection juridictionnelle effective au justiciable.

Un tel déficit d’empathie institutionnelle peut, d’abord, être identifié dans le comportement des deux cours européennes à l’égard des juges nationaux. Comme le pluralisme constitutionnel persiste en Europe et l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme reste encore une affaire compliquée, les réserves formulées par chacune des deux cours européennes, à savoir de la Cour de justice et de la Cour de Strasbourg, en matière de protection des droits fondamentaux, sont toujours d’actualité[11]. D’une part, la Cour de justice a jugé que, lorsqu’une juridiction d’un État membre est appelée à contrôler la conformité aux droits fondamentaux d’une disposition ou d’une mesure nationale qui, dans une matière pour laquelle l’action des États membres n’est pas entièrement déterminée par le droit de l’Union, met en œuvre ce droit au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte, il reste loisible aux autorités nationales –y compris les juridictions– d’appliquer des standards nationaux de protection des droits fondamentaux, pourvu que cette application ne compromette ni le niveau de protection prévu par la Charte, telle qu’interprétée par la Cour, ni la primauté, l’unité et l’effectivité du droit de l’Union[12]. Cette jurisprudence est valable même lorsqu’est en cause le respect de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg par les autorités juridictionnelles, étant donné que la Convention ne constitue pas, tant que l’Union n’y a pas adhéré, un instrument juridique formellement intégré à l’ordre juridique de l’Union[13]. D’autre part, dans son arrêt relativement récent Avotiņš c. Lettonie, la Cour de Strasbourg a rappelé que, lorsque les États contractants appliquent le droit de l’Union, ils demeurent soumis aux obligations qu’ils ont contractées en adhérant à la Convention et qui sont à apprécier à la lumière de la présomption de protection équivalente que la Cour de Strasbourg a établie dans l’arrêt Bosphorus[14] et développée dans l’arrêt Michaud[15].

Par ailleurs, à la suite de son arrêt Simmenthal II[16], la Cour de justice favorise systématiquement la déconcentration du contrôle de constitutionnalité des lois au sein des ordres juridiques des États membres, sans exiger en principe l’existence d’un recours autonome tendant, à titre principal, à examiner la conformité des dispositions nationales avec le droit de l’Union[17]. Pour sa part, la Cour de Strasbourg, dans son arrêt Vallianatos e.a. c. Grèce[18], a, en revanche, opté pour un système concentré de contrôle de constitutionnalité des lois dans les États contractants, en laissant entendre que seul un recours direct pourrait assurer un contrôle juridictionnel effectif des lois nationales qui, ayant des effets directs et durables, peuvent entraîner une violation continue des droits garantis par la Convention. Bref, à l’égard de ces jurisprudences des deux cours européennes, qui s’entrechoquent comme les Symplégades, les juges nationaux sont appelés à naviguer, comme les Argonautes, en risquant constamment le déni de justice ou le conflit[19].

À cet égard, il convient d’ajouter que, s’agissant plus particulièrement de la Cour de justice, celle-ci, lorsqu’elle répond à des questions préjudicielles, revendique une certaine flexibilité qu’elle atteint d’habitude en précisant d’une manière incomplète les obligations des juges nationaux, ce qui ne facilite guère l’œuvre de ces derniers. Son verdict dans l’affaire HLH Warenvertrieb et Orthica est éloquent de cette tendance: « Le fait que la marge d’appréciation des autorités nationales en ce qui concerne la constatation d’une absence de besoin nutritionnel ne fait l’objet que d’un contrôle juridictionnel limité est conforme au droit communautaire, à condition que la procédure nationale de contrôle juridictionnel des décisions prises en la matière par ces autorités permette à la juridiction saisie d’un recours en annulation d’une telle décision d’appliquer effectivement, dans le cadre du contrôle de la légalité de celle-ci, les principes et les règles du droit communautaire pertinents. »[20].

Dans le même esprit, la Cour de justice n’a parfois pas hésité à dépasser ses compétences et à répondre à de questions qui concernaient des affaires purement internes ou encore à juger directement la compatibilité de dispositions nationales avec le droit de l’Union[21]. Qui plus est, le refus systématique de la Cour de justice d’appliquer la procédure accélérée pour répondre aux questions préjudicielles posées en matière de référés, dans l’objectif évident de ne pas être chargée par un nombre excessif d’affaires[22], a découragé les juges nationaux à procéder à des renvois préjudiciels[23].

En outre, dans le contexte de crises graves, comme la crise de la zone Euro et la crise migratoire, la Cour de justice, en faisant preuve d’un formalisme rare dans sa jurisprudence traditionnelle, ne s’est montrée aucunement disposée à passer outre l’irrecevabilité d’une série de questions préjudicielles posées par des juges provenant des États membres débiteurs. Ce comportement de la Cour n’a guère facilité l’exercice d’un contrôle en temps utile de la compatibilité des mesures d’austérité avec les exigences du droit de l’Union et, notamment, de la Charte. Nonobstant le fait qu’il ne se met pas en concert avec le rôle de juge constitutionnel de l’Union auquel aspirerait historiquement la Cour, une des conséquences de ce comportement a été de renforcer les hésitations des juges nationaux à assumer pleinement leur rôle en tant que juges de droit commun du droit de l’Union[24].

Ces hésitations des juges nationaux sont dues, également, à une série de facteurs liés surtout aux mutations du soi-disant patriorisme jurisprudentiel. L’intérêt public national en combinaison avec la complexité institutionnelle de l’ordre juridique national sont des facteurs qui rendent difficile au juge national la tâche de se substituer au législateur, à l’administration publique ou même aux autres autorités nationales, tâche que lui suggèrent souvent le droit de l’Union ou la Convention européenne des droits de l’homme. D’ailleurs, le sentiment habituel de complicité avec les autres autorités étatiques en vue de concurrencer les deux cours européennes, conduit le juge national à se comporter parfois comme un joueur de veto (veto player) qui empêche l’application ou altère la téléologie du droit européen.

À titre d’exemples d’un tel comportement du juge national, on pourrait citer les refus courants du Conseil d’État de Grèce, dans les années 80 et 90, de poser des questions préjudicielles, auprès de la Cour de justice, lorsqu’était en cause la compatibilité de différentes dispositions de la Constitution nationale avec le droit de l’Union[25] et, plus récemment, des mesures prises pour juguler la crise financière[26] ou la crise migratoire. Les récents arrêts n° 2347/2017 et n° 2348/2017 sont très caractéristiques à cet égard. Par ceux-ci, l’Assemblée du Conseil d’État de Grèce a validé la qualification de la Turquie comme un « pays tiers sûr » au sens de la directive 2013/32/UE. Dans ces arrêts, pour ne pas remettre en question le mécanisme de renvoi de migrants à la Turquie introduit par la déclaration conjointe UE-Turquie du 18 mars 2016, la Haute juridiction administrative s’est livrée, elle-même, à une interprétation minutieuse des dispositions de l’article 38 de la directive 2013/32/UE portant sur le concept de « pays tiers sûr », sans pourtant poser de questions préjudicielles auprès de la Cour de justice, bien qu’une très forte minorité de douze sur les vingt-cinq membres de l’Assemblée aient considéré qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer la théorie de l’acte claire[27]. Οn pourrait également citer certains arrêts plus anciens de la même juridiction grecque qui procèdent à une interprétation paradoxale du droit de l’Union conformément au droit national[28] ou optent pour un renvoi préjudiciel auprès de la Cour de justice, non aux fins de s’éclairer dans l’interprétation du droit de l’Union mais plutôt pour offrir aux autorités nationales le temps requis pour se conformer aux exigences dudit droit[29].

Or, l’exemple le plus éloquent, d’altération de la téléologie du dialogue des juges vient sans doute de l’Allemagne, et, plus particulièrement, du premier renvoi préjudiciel fait par la Cour constitutionnelle fédérale auprès de la Cour de justice, dans l’affaire Gauveiller[30]. Ce renvoi ne visait pas à provoquer un contrôle d’unionité proprement dit dans le cadre de l’article 267 TFUE, mais s’inscrivait dans le cadre d’une jurisprudence nationale (dite Honeywell) dont la conformité avec le droit de l’Union n’est guère évidente, car elle préconise le contrôle de constitutionnalité de l’action des organes de l’Union ayant transgressé les traités européens (ultra vires). Dans le cadre de cette jurisprudence, le juge constitutionnel allemand ne s’incline pas devant l’autorité de la chose interprétée de l’arrêt de la Cour de justice. Simplement, avant de se prononcer sur la constitutionnalité de l’action d’un organe de l’Union, il offre à la Cour de justice la possibilité de s’exprimer sur cette action[31].

Enfin, il ne faut pas perdre de vue les résistances importantes qui ont été émises par le Conseil d’État de Grèce à l’égard de l’obligation des juges nationaux de se conformer aux décisions de la Cour européenne des droits de l’homme[32] et qui confirment le désordre du dialogue des juges. Ce désordre favorise le développement de multiples interprétations contradictoires et de stratégies opposées qui in fine déréglementent la protection des droits fondamentaux.

ΙΙ. Le dialogue désordonnant

Bien qu’il se présente comme la méthode la plus appropriée pour l’harmonisation des ordres juridiques multiples, le dialogue des juges, tel qu’il est prévu et pratiqué en fait, n’a pas su assurer un « pluralisme ordonné ». En reproduisant ses propres caractéristiques, le dialogue des juges promeut sans doute la déréglementation de la protection des droits fondamentaux, puisque, outre les retards importants qu’il implique inévitablement pour la protection juridictionnelle, il accentue également, d’une manière excessive, l’insécurité juridique. Cette insécurité découle, d’une part, de la détérioration de la force contraignante des jugements juridictionnels (Α) et, d’autre part, de la soumission du droit des droits fondamentaux à une négociation continue (Β).

Α. La détérioration de la force contraignante des jugements

Le dialogue des juges dénote le dépassement de la hiérarchie des organes juridictionnels et de la logique du « dernier mot » en matière d’interprétation et d’application du droit. Aucune décision juridictionnelle n’est susceptible d’acquérir, si ce n’est que formellement, la force absolue de la chose jugée ou même de la chose interprétée, ce qui ne sert pas la sécurité juridique.

La Cour de justice a jugé que « [l]e droit de l’Union s’oppose à ce qu’une juridiction nationale, à laquelle il incombe de statuer à la suite du renvoi qui lui a été fait par une juridiction supérieure saisie sur pourvoi, soit liée, conformément au droit procédural national, par des appréciations portées en droit par la juridiction supérieure, si elle estime, eu égard à l’interprétation qu’elle a sollicitée de la Cour, que lesdites appréciations ne sont pas conformes au droit de l’Union. »[33]. Ainsi, la reconnaissance de la possibilité de toute juridiction nationale de s’adresser directement à la Cour de justice[34] affranchit les tribunaux inférieurs des obligations qui émanent des décisions des cours suprêmes ou constitutionnelles, en mettant ainsi en cause la structure hiérarchique de la justice dans l’ordre juridique national[35]. À cet égard, pour ne pas s’isoler dans le nouveau contexte institutionnel, la plupart des cours constitutionnelles, lesquelles, à l’instar de la doctrine italienne du « droit vivant » (diritto vivente)[36], elles était déjà obligées de prendre au sérieux le rôle la jurisprudence des juridictions ordinaires de leur pays, ont cherché à établir aussi un dialogue direct avec la Cour de justice[37].

Par ailleurs, dans le cadre du réseau de communication de plus en plus complexe que le pluralisme constitutionnel installe progressivement en Europe, aucune des deux cours européennes n’a plus le dernier mot. Le refus exprès du juge national de se conformer aux décisions de ces cours ne constitue plus une hypothèse théorique, mais un événement récurrent. Ainsi, la Cour constitutionnelle de Tchéquie est devenue, dans l’affaire Landtová, le premier tribunal national en Europe qui, par son arrêt du 31 janvier 2012, a refusé de se conformer à l’arrêt de la Cour de justice, du 22 juin 2011 (C-399/09), en faisant prévaloir l’identité constitutionnelle de son pays. De même, dans l’affaire Ajos (n°15/2014), la Cour suprême du Danemark (Højesteret) a admis que les exigences constitutionnelles nationales ne lui permettaient pas de se conformer à l’arrêt de la Cour de justice[38], Dansk Industri, selon lequel il incombe à une juridiction nationale d’interpréter les dispositions de son droit national en ce sens qu’elles puissent recevoir une application conforme à la directive 2000/78/CE ou, si une telle interprétation conforme est impossible, de laisser, au besoin, inappliquée toute disposition du droit national contraire au principe général de non-discrimination en fonction de l’âge[39]. Plus récemment, par son arrêt n° 1993/2016 la deuxième Section du contentieux du Conseil d’État de Grèce a refusé de se conformer à la décision de la Cour de Strasbourg, Kapetanios et autres c. Grèce [40]. Pour leur part, afin d’éviter ces conflits et ne pas rompre le dialogue avec les juges nationaux, les deux cours européennes préfèrent parfois adopter, selon les circonstances, une position plus modérée ou choisissent même de s’accommoder des positions des juges nationaux. Sur ce plan, dans les fameuses affaires Melki et Abdeli, la Cour de justice a opté pour la relativisation de la règle de l’immédiateté du droit de l’Union, afin de nuancer les problèmes d’incompatibilité du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité instauré en France avec l’article 267 TFUE[41]. De même, alors que, pour satisfaire l’intérêt financier national, le Conseil d’État de Grèce est allé jusqu’à passer outre la jurisprudence de la Cour de Strasbourg[42], cette dernière, dans son arrêt Viaropoulos et autres c. Grèce, au lieu d’insister sur sa propre jurisprudence en matière de détermination, au profit des personnes morales de droit public, des intérêts moratoires à un taux inférieur à celui appliqué aux particuliers, a opté pour l’interprétation de cette jurisprudence conformément à l’évolution de la jurisprudence nationale[43].

Il paraît donc que le dialogue entre le juge national et les deux cours européennes évolue en un bras de fer à trois, asymétrique et imprévisible. De même que les juges nationaux doivent respecter la jurisprudence de la Cour de justice et de la Cour de Strasbourg, celles-ci doivent prendre en compte non seulement chacune la jurisprudence de l’autre, mais aussi toutes les deux les différentes jurisprudences nationales, dans la mesure où les juridictions nationales sont amenées désormais à participer, d’une manière décisive, à l’interprétation du droit européen. Or, ce « dialogue vivant » qui s’anime ainsi entre les juges nationaux, la Cour de justice et la Cour de Strasbourg, tout en étant sans doute susceptible de nourrir le débat scientifique et enrichir le droit européen, risque pourtant de rendre la protection juridictionnelle des citoyens beaucoup moins efficace et encore moins rapide.

Β. La négociation continue du droit

Dans le cadre du « pluralisme constitutionnel », les trois instruments juridiques qui garantissent les droits fondamentaux, à savoir les constitutions nationales, la Charte de l’Union et la Convention européenne des droits de l’homme, présentent un déficit de normativité fondamentale, de sorte qu’ils se transforment en règles flexibles conformément auxquelles on essaie d’aménager les rapports entre les ordres juridiques respectifs. Et le dialogue des juges, avec sa complexité organisationnelle et procédurale, devient le champ de négociation continue de cet aménagement. Ceci étant, le contenu et l’intensité de la protection des droits fondamentaux manquent de clarté et de prévisibilité.

Comme le relève l’étude de la jurisprudence du Conseil d’État de Grèce, au niveau des juridictions nationales, les tentatives d’harmoniser d’une manière convaincante toutes les règles fondamentales, nationales et européennes, qui revendiquent de s’appliquer en commun dans l’ordre juridique national ne sont pas souvent réussies. L’absence de règles de conflit claires et stables conduit la jurisprudence constitutionnelle concernant la protection des droits fondamentaux à développer une variété de méthodes d’interprétation visant à éviter tout conflit. Cette variété accentue finalement l’empirisme et la difficulté de prévenir, au nom de la sécurité juridique, les différents jugements juridictionnels[44].

Même au niveau des deux cours européennes ou des cours nationales constitutionnelles ou suprêmes qui réussissent d’avoir une stratégie cohérente et relativement stable dans la gestion des rapports entre le droit national et le droit européen, il paraît pourtant que c’est le critère fonctionnel de la « protection équivalente » qui domine, en rendant ainsi le niveau de la protection des droits fondamentaux dépendant d’une négociation continue. Le critère de la « protection équivalente », qui a été introduit par l’arrêt Solange de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne[45] et développé par l’arrêt Bosphorus, de la Cour de Stasbourg[46], « procède de l’idée selon laquelle un juge, confronté à un acte transposant sans marge d’appréciation une norme extérieure à son ordre juridique, peut décider de renoncer à son contrôle au nom de l’existence d’une équivalence de protection des droits fondamentaux entre les deux ordres juridiques »[47]. Or, malgré l’invocation généralisée dudit critère, on constate l’ambiguϊté intense des conditions de son application et la prévalence du caractère diplomatique de son usage, qui promeut souvent les relations internationales au détriment de l’efficacité de la protection des droits fondamentaux[48].

Le sentiment d’insécurité de droit est renforcé, si l’on tient compte que le critère de la « protection équivalente » est fondé sur une simple présomption et suggère un contrôle continu, comme le laisse entendre, d’ailleurs, l’adverbe « solange » utilisé quasiment par tous les juges affirmant l’existence d’une « protection équivalente » [49]. Les réactions qu’a suscitées chez les États membres de l’Union l’invocation d’une présomption essentiellement analogue, dans l’arrêt Melloni[50], en matière de mandat d’arrêt européen, relève à quel point la confiance qui conditionne cette présomption est fragile. Cette fragilité a été également révélée dans les différentes propositions d’introduction de nouvelles méthodes de contrôle du degré de protection des droits fondamentaux entre l’Union et ses États membres, lesquelles peuvent gagner du terrain du fait notamment que, ces dernières années, on observe que certains États membres dévient des valeurs communes de l’Union[51]. Ainsi, on parle déjà de « solange inversé » ou même de « solange horizontal ». Dans le cas du « solange inversé », un contrôle serait effectué par la Cour de justice uniquement en cas de violations systémiques des droits fondamentaux dans l’un des États membres. Et ce, même si ces violations ne sont pas en lien avec le droit de l’Union européenne[52]. Dans le cas du test de « solange horizontal », il s’agit d’une présomption de respect par les États membres des droits fondamentaux garantis par l’Union. Or, selon ce modèle, le contrôle du respect de la présomption mentionnée ci-dessus n’est pas confié à la Cour de justice mais aux juridictions nationales qui seront, ainsi, responsables de veiller les unes sur les autres[53].

Dans le cadre, donc, du « pluralisme désordonné » qu’on découvre actuellement en Europe, la protection des droits fondamentaux fait l’objet d’une négociation continue. Certes, dans une certaine mesure, il s’agit d’un facteur d’empêchement d’une brusque dégradation de cette protection. Or, on est très loin de la protection beaucoup plus efficace garantie par l’application du critère de la « protection la plus favorable », qu’on trouve dans le cadre du « pluralisme ordonné » qui prédomine, entre autres, dans les états fédéraux tels que la Suisse[54].

Conclusions

Aujourd’hui, une personne qui considère que certaines mesures portent atteinte à ses droits fondamentaux peut attaquer ces mesures, parallèlement ou consécutivement, auprès de nombreuses juridictions, nationales ou européennes, en se fondant sur de multiples bases juridiques émanant de différents ordres juridiques, si elle est en mesure d’assumer le coût financier important d’une telle action. Or, le sort de ses efforts sera fort douteux, dans la mesure où sa protection juridictionnelle est à la merci du dialogue des juges. En effet, on ne peut pas s’en passer, lorsqu’on discute de la perspective d’une constitutionnalisation sincère et durable du droit européen.

Jusqu’à ce qu’un « pluralisme ordonné » soit accompli, on ne peut pas non plus perdre de vue le lourd fardeau de responsabilité qui pèse sur tout juge participant à ce réseau communicationnel complexe de production et d’interprétation du droit. Dans le cadre de l’européisation et de globalisation du droit, le juge naturel doit désormais être doté de capacités surnaturelles, voire être un demi-dieu, un Hercule, pour reprendre l’idée de R. Dworkin. Il s’agit sans doute de la difficulté la plus importante à laquelle on doit faire face si on veut assurer une protection effective des droits fondamentaux dans le cadre du dialogue des juges.

À cet égard, je considère qu’il ne convient pas de concentrer nos efforts seulement autour de réformes des systèmes nationaux d’organisation juridictionnelle. Il est plus important d’essayer d’instaurer, au niveau européen, un système juridictionnel unique, intégral et décentralisé. Au niveau national, il convient mieux d’améliorer la formation des juges, ainsi que leur mobilité entre des postes nationaux et européens qui ne soient pas toujours nécessairement juridictionnels. Chaque juge doit désormais être un cosmopolite à multiples facettes.


[1] Voir C. Yannakopoulos, « Un ‘dialogue vivant’ des juges hante le droit européen! », in E. Saulnier-Cassia (sld.), « Jurisprudences nationales intéressant le droit de l’Union européenne », RTDeur 1/2017, p. 89 s., not. p. 103 s..

[2] Voir, à titre indicatif, V. Kondylis, Forms of Cooperation and Dialogue between National and European Judges, EPLO Publications, Vol. CIX, 2013.

[3] Voir C. Yannakopoulos, « La déréglementation constitutionnelle » (en grec), Journal de droit adminitstratif (revue juridique grecque) 1/2017, p. 73 s..

[4] Idem.

[5] Voir C. Yannakopoulos, L’infuence du droit de l’Union européenne sur le contrôle juridictionnel des lois (en grec), Éditions Sakkoula, Athènes-Salonique, 2013, n° 410 s..

[6] Voir C. Yannakopoulos, L’infuence du droit de l’Union européenne sur le contrôle juridictionnel des lois, op.cit., not. n° 18, 54 et 65.

[7] Voir, à titre indicatif, N. Petit – J. Pilorge-Vrancken, « Avis 2/13 de la CJUE : l’obsession du contrôle? », R.A.E. – L.E.A. 2014/4, σ. 815 επ..

[8] Voir C. Yannakopoulos, L’infuence du droit de l’Union européenne sur le contrôle juridictionnel des lois, op. cit., n° 292 s..

[9] Voir C. Yannakopoulos, « Un ‘dialogue vivant’ des juges hante le droit européen! », op.cit..

[10] Il s’agit des conditions suivantes : a) La violation de la Convention constatée par la Cour de Strasbourg nécessite le réexamen et l’annulation de l’arrêt attaqué. b) Le respect de l’arrêt de cette Cour n’entraîne pas la violation d’une disposition constitutionnelle. c) Le respect du même arrêt ne conduit pas à la violation d’une obligation qui découle du droit de l’Union et dont le respect est susceptible d’être considéré, selon les circonstances de l’espèce, plus important que le respect de l’article 46 de la Convention. d) Il n’y pas un intérêt général qui, compte tenu des circonstances de l’espèce, l’empiète sur le respect de l’arrêt de la Cour de Strasbourg. e) Cet arrêt n’est pas manifestement incomplet, peu claire et / ou arbitraire, en droit ou en fait, compte tenu des critères émanant de la jurisprudence pertinente non seulement de la Cour elle-même, mais aussi de la Cour de justice de l’Union européenne (Cour de justice), du principe fondamental de subsidiarité régissant le contrôle exercé par la Cour de Strasbourg, ainsi que de l’obligation de cette dernière de motiver suffisamment ses arrêts qui constatent une violation de la Convention. f) La violation de la Convention constatée par l’arrêt en cause de la Cour de Strasbourg n’a pas été mise en question du fait de nouveaux éléments découlant d’un arrêt ultérieur soit de la Cour de Strasbourg elle-même soit de la Cour de justice soit d’une des cours suprêmes grecques procédant à une telle interprétation ou/et application du droit national qu’on pourrait raisonnablement attendre qu’eu égard à ce jugement la Cour de Strasbourg n’insisterait plus à la constatation initiale de la violation de la Convention par la République Hellénique. g) Aucun nouvel acte des autorités nationales n’a déjà effacé la violation constatée de la Convention, ni les conséquences de cette violation au détriment du requérant, de sorte que la demande de réexamen soumise par celui-ci ait désormais devenu superfétatoire. Voir le pt 8 de l’arrêt n° 1992/2016 et le pt 9 de l’arrêt n° 1993/2016.

[11] Voir S. Besson, « L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme après l’Avis 2/13 », Annuaire de droit européen / Jahrbuch für Europarecht 2014/2015, p. 423 s.

[12] Voir les arrêts CJUE, 26.2.2013, C-617/10, Åkerberg Fransson, pt 29, CJUE, 26.2.2013, C-399/11, Melloni, pt 60, et CJUE, 10.7.2014, C-198/13, Julian Hernández e.a., pt 47.

[13] Voir l’arrêt CJUE, 28.7.2016, C-543/14, Ordre des barreaux francophones et germanophone etc., ptη 23.

[14] Voir l’arrêt CEDH, 30.6.2005, n° 45036/98.

[15] Voir l’arrêt CEDH, 6.10.2012, n° 12323/11.

[16] Voir l’arrêt CJUE, 9.3.1978, 106/77.

[17] Voir aussi l’arrêt du 13 mars 2007, C-432/05, Unibet, pt 65

[18] Voir l’arrêt CEDH, 7.11.2013, n° 29381/09 et n° 32684/09.

[19] À cet égard, voir C. Yannakopoulos, « Entre ‘Simmenthal II’ et ‘Vallianatos e.a. c. Grèce’: le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois entre les Symplégades de deux cours européennes » (en grec), in L. Papadopoulou, E. Prévédourou et K. Gogos (sld), La Cour de l’UE, garant du bon fonctionnement de l’Union européen et des droits des citoyens (en grec), actes du colloque en l’honneur de V. Skouris, Président de la CJUE, Thessalonique, 28 et 29 mars 2014, Éditions Sakkoula, Athènes- Salonique, 2016, p. 85 s.

[20] Voir l’arrêt CJUE, 9.6.2005, C-211/03, C-299/03 et C-316/03 à C-318/03

[21] Voir την απόφαση ΔΕΕ, 10.1.2006, C-147/04, De Groot, point 68.

[22] Voir l’ordonnance de la CJUE, 17.11.2004, C-363/04, C-364/04 et C-365/04, Μichaniki.

[23] Voir, à titre indicatif, l’arrêt du Conseil d’État de gèce (commission des sursis) n° 317/2013.

[24] Voir C. Yannakopoulos, « La Cour de justice de l’Union européenne et la crise de la zone Euro: ‘La Trahison des images’ », www.constitutionalism.gr, 2.4.2017 ; du même auteur, « Un tiers pays nommé sûreté ! », in E. Saulnier-Cassia (sld.), « Jurisprudences nationales intéressant le droit de l’Union européenne », RTDeur 1/2018 (à paraître).

[25] Voir l’arrêt du Conseil d’État de Grèce n° 3242/2004.

[26] Voir C. Yannakopoulos, « Éviter le dialogue des juges ou le prix à payer pour le sauvetage de l’euro » (Symvoulio tis Epikrateias [Conseil d’État de Grèce], 28 janv. 2015, n° 238/2015 [Assemblée], www.ste.gr), in E. Saulnier-Cassia (sld.), « Jurisprudences nationales intéressant le droit de l’Union européenne », RTDEur 1/2016, p. 146 s..

[27] Voir C. Yannakopoulos, « Un tiers pays nommé sûreté ! », op. cit..

[28] Voir l’arrêt du Conseil d’État de Grèce n° 3670/2006. Voir aussi C. Yannakopoulos, L’infuence du droit de l’Union européenne sur le contrôle juridictionnel des lois, op. cit., n° 436 s..

[29] Voir l’arrêt du Conseil d’État de Grèce n° 231/2011. Voir aussi C. Yannakopoulos, L’infuence du droit de l’Union européenne sur le contrôle juridictionnel des lois, op. cit., n° 433.

[30] Voir l’arrêt CJUE, 16.6.2015, C-62/14.

[31] Voir, à cet égard, les conclusions, du 14 janvier 2015, de l’Avocat Général P. Cruz Villalón, pts 30 s.

[32] Voir, d’abord, l’arrêt du Tribunal de première instance d’Alexandropole n° 405/2008 et, ensuite, les arrêts précités du Conseil d’ État n° 1992-1993/2016.

[33] Voir l’arrêt CJUE, 5.10.2010, Elchinov.

[34] Voir aussi les arrêts CJUE, 15.11.2012,  C‑180/11, Bericap Záródástechnika, pt 53, CJUE, 22.6.2010, C-188-189/10, Melki et Abdeli, pt 42, CJUE, 8.9.2010, C-409/06, Winner Wetten, et CJUE, 15.1.2013, C-416/10, Križan.

[35] C. Yannakopoulos, « Le droit de l’Union européenne et l’émancipation des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel à l’égard du Conseil d’État » (en grec), Journal de droit administratif (revue juridique grecque) 1/2014, p. 10 s..

[36] À cet égard, voir, à titre indicatif, G. Zagrebelsky, « La doctrine du droit vivant », AIJC 1986, p. 55 s., C. Severino, La doctrine du droit vivant, Paris, Aix-en-Provence, Economica – PUAM, 2003.

[37] Voir l’ordonnance n° 103l du Corte costituzionale (Italie), du 13 février 2008, et les arrêts du Tribunal constitucional (Espagne), du 9 juin 2011, ATC 86/2011, recours d’amparo n° 6922-2008, du Conseil constitutionnel (France), du 4 avr. 2013, n° 2013-314P QPC, et du Bundesverfassungsgericht (Allemagne), du 14 janv. 2014, BVerfG, 2 BvR 2728/13.

[38] Voir l’ arrêt CJUE,19.4.2016, C-441/14.

[39] Voir S. Klinge, « Dialogue or disobedience between the European Court of Justice and the Danish Constitutional Court? The Danish Supreme Court challenges the Mangold-principle », [http://eulawanalysis.blogspot.gr/2016/12/dialogue-or-disobedience-between.html].

[40] Voir l’arrêt CEDH, 30.4.2015, n° 3453/12, n° 42941/12 και n° 9028/13.

[41] Voir l’arrêt CJUE, 22 juin 2010, C-188/10 et C-189/10.

[42] Voir l’arrêt du Conseil d’État de Grèce n° 1620/2011 et les arrêts de la Cour spéciale suprême de Grèce n° 1/2012 et 25/2012.

[43] Voir l’arrêt CEDH, 29.9.2014, requêtes n° 570/11 et 737/11, pt 55 : « Perçues dans le contexte de la présente affaire, liée à l’exercice de la souveraineté de l’État pour servir une cause d’utilité publique, ces considérations constituent un motif raisonnable et objectif de nature à justifier une distinction par rapport à l’affaire Meïdanis au regard des exigences de l’article 1 du Protocole no 1, compte tenu en outre du faible écart entre les taux appliqués aux deux catégories de débiteurs au moment des faits. ».

[44] Voir C. Yannakopoulos, L’infuence du droit de l’Union européenne sur le contrôle juridictionnel des lois, op.cit., not. n° 385 s..

[45] Voir l’arrêt du 29 mai 1974.

[46] Voir l’arrêt précité, du 30 juin 2005, n° 45036/98.

[47] Voir Ρ. Tinière, « Le pluralisme désordonné de la protection des droits fondamentaux en Europe: le salut réside-t-il dans l’équivalence? », in Le droit des libertés en question(s) – Colloque des 5 ans de la RDLF, RDLF 2017, chron. n°17 (www.revuedlf.com).

[48] Idem.

[49] Voir D. Simon – A. Rigaux, « Solange, le mot magique du dialogue des juges… », Europe n° 7, Juillet 2010, repère 7.

[50] Voir l’arrêt précité CJUE, 26.2.2013, C-399/11.

[51] Voir V. Lobier, « Les cours constitutionnelles et l’enchevêtrement des systèmes de protection des droits fondamentaux. L’exemple du mandat d’arrêt européen », 1ère et 2ème Parties, RDLF 2015, chron. n° 03 και n° 04 (www.revuedlf.com).

[52] Idem. Voir aussi A. Von Bogdandy, « Reverse Solange – Protecting the essence of fundamental rights against EU member states », CMLRev 2012, n°49, p. 489-520 : « Au-delà du champ d’application de l’article 51 de la Charte des fondamentaux de l’Union européenne, les États membres demeurent autonomes en matière de droits fondamentaux aussi longtemps qu’il peut être présumé qu’ils assurent le niveau de protection garantis par l’article 2 TUE. Cependant, cette présomption serait renversée en cas de violation systémique. Dans un tel cas, les individus pourraient compter sur leur statut de citoyens européens pour demander réparation devant les juridictions nationales ».

[53] Voir I. Canor, « My brother’s keeper ? Horizontal Solange : “an ever closer distrust among the peoples of Europe” », CMLRev 2013, n° 50, p. 383-422.

[54] Voir V. Lobier, « Les cours constitutionnelles et l’enchevêtrement des systèmes de protection des droits fondamentaux. L’exemple du mandat d’arrêt européen », op. cit..

Ομιλία στην ημερίδα που διοργάνωσε στην Αθήνα ο εκδοτικός οίκος « Νομική Βιβλιοθήκη », με γενικό θέμα « Η διοικητική διαδικασία ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή », 05.10.2017.

« Η συνταγματική απορρύθμιση ».  Ομιλία στο έβδομο σεμινάριο του κύκλου «Συναντήσεις στο Σύνταγμα», που συνδιοργάνωσαν το Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου – Ίδρυμα Θεμιστοκλή και Δημήτρη Τσάτσου και ο Επιστημονικός Όμιλος «Αριστόβουλος Μάνεσης», 16.05.2017.

Διάλεξη (conférence de spécialité) στο Πανεπιστήμιο Jean Moulin Lyon 3 με θέμα « La Cour de justice de l’Union européenne et la crise de la zone euro », 29.03.2017.

Introduction

En vertu soit des principes de son effet direct et de sa primauté soit de son effet dit attractif, le droit de l’Union surdétermine l’interprétation et l’application du droit national, même à propos des questions qui, en principe, n’entrent pas dans son champ d’application et dont l’analyse est principalement fondée sur les particularités de l’ordre juridique national.

Il en va ainsi pour les questions concernant le droit et le contentieux constitutionnels des États membres[1]. Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, que les cours constitutionnelles et les cours suprêmes nationales n’ont finalement pas réfutée du moins lorsqu’elle ne porte pas atteinte à l’identité nationale des États membres, les règles constitutionnelles nationales n’échappent pas au champ d’application du principe de primauté du droit de l’Union[2].

Tout d’abord, certains arrêts des juges de Kirchberg ont directement intéressé le droit constitutionnel matériel des États membres, en faisant, par exemple, prévaloir l’«européanisation» du principe de démocratie[3] ou en mettant en question certaines dispositions constitutionnelles nationales, tels l’article 11, deuxième alinéa, de la Constitution luxembourgeoise disposant que seuls les Luxembourgeois sont admissibles aux emplois civils et militaires du Grand-Duché[4] et l’article 14, paragraphe 9, de la Constitution grecque prévoyant des incompatibilités en matière d’adjudication de marchés publics à des entreprises de médias[5]. Qui plus est, même la procédure de révision des règles constitutionnelles nationales a été touchée, du moment où, selon l’arrêt Angelidaki, «toutes les autorités des États membres sont soumises à l’obligation de garantir le plein effet des dispositions du droit communautaire […], en ce compris lorsque lesdites autorités modifient leur Constitution»[6].

Ensuite, la jurisprudence de la Cour de justice sur le contrôle d’«unionité des lois» –selon le néologisme priviliégié après l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne– a porté sur bien de questions de contentieux constitutionnel, tels le contrôle des motifs des lois[7] et des omissions du législateur[8] débouchant sur des manquements aux obligations émanant du droit de l’Union européenne, le régime de la responsabilité du fait des lois inconstitutionnelles violant le principe d’équivalence[9] ou l’abrogation différée des lois inconstitutionnelles éventuellement incompatible avec l’exigence d’application immédiate du droit de l’Union européenne[10].

Enfin, même l’organisation de la justice constitutionnelle a été saisie par le droit européen[11]. Bien avant les fameuses affaires Melki et Abdeli[12], les affaires Simmenthal[13] et Mecanarte[14] avaient mis en exergue la question de l’articulation dans le temps du contrôle d’unionité d’une loi avec le contrôle de sa constitutionnalité, cette dernière étant soumise à un recours obligatoire devant une cour constitutionnelle. Par ailleurs, dans l’arrêt Unibet[15] la Cour de justice a bien imposé l’interprétation conforme au droit de l’Union européenne des règles procédurales relevant du contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois en Suède.

En effet, le contrôle de constitutionnalité des lois, autrefois symbole de la rigidité des règles constitutionnelles et de leur primauté au sein de l’ordre juridique national, subit les conséquences des perturbations intervenues au sommet de la pyramide des normes par le droit de l’Union européenne. Aujourd’hui, il est largement concurrencé par le contrôle d’unionité des lois[16], bien que certaines dispositions constitutionnelles, telles l’article 117 par. 1 de la Constitution italienne ou l’article 88-1 de la Constitution française, laissent entendre que le contrôle d’unionité pourrait constituer un aspect du contrôle de constitutionnalité[17].

L’objectif de ma conférence est d’essayer d’appréhender l’enjeu profond et de systématiser l’influence du droit de l’Union sur le contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois.

Il paraît que le droit de l’Union, tout en revendiquant l’appropriation du contrôle de la fondamentalité des normes européennes et nationales, a déjà contribué et peut encore contribuer davantage à moderniser l’État de droit par le biais de la correction de certaines lacunes ou imperfections du droit national en matière de contrôle juridictionnel des lois. Or, dans l’étape actuelle de l’évolution des rapports entre le droit de l’Union et le droit national, l’affaiblissement de la force obligatoire de la Constitution nationale et la surdétermination fonctionnelle des compétences des organes étatiques perturbent profondément les structures –voire la cohésion– de l’ordre juridique national, sans être contrebalancés par l’imminente perspective d’établissement d’un ordre constitutionnel européen proprement dit. Ceci étant, le droit de l’Union risque de devenir un facteur de déréglementation constitutionnelle, étant donné que le modèle dominant du soi-disant pluralisme constitutionnel ne semble pas pouvoir constituer une structure constitutionnelle durable apte à intégrer efficacement l’osmose actuelle entre les ordres européen et national.

J’ai choisi d’analyser cette problématique en examinant l’influence du droit de l’Union sur l’organisation (I), la délimitation (II) et la fonction (III) du contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois.

I. L’influence sur l’organisation du contrôle

Depuis l’arrêt Costa/ENEL[18], parallèlement à une fondamentalité constitutionnelle nationale, se développe une fondamentalité européenne[19]. La Cour de justice promeut la constitutionnalisation de l’ordre juridique de l’Union en établissant un nouveau contentieux de la fondamentalité des normes européennes et nationales. Dans le cadre de ce contentieux, la Constitution nationale n’est plus la source ultime des droits fondamentaux et le juge national n’a plus le dernier mot sur le contrôle de fondamentalité des lois nationales. Plus précisément, la Cour de justice a établi un système de contrôle d’unionité de toutes les normes nationales –y compris des lois– résumé ainsi dans l’arrêt Simmenthal, précité: «tout juge national, saisi dans le cadre de sa compétence, a l’obligation d’appliquer intégralement le droit communautaire et de protéger les droits que celui-ci confère aux particuliers, en laissant inappliquée toute disposition éventuellement contraire de la loi nationale, que celle-ci soit antérieure ou postérieure à la règle communautaire»[20]. Il s’agit d’un contrôle diffus, en ce sens qu’il appartient à toute juridiction nationale et ne peut pas être concentré à une seule juridiction. Il s’agit aussi d’un contrôle concret et obligatoire, qui assure l’effet direct et la suprématie du droit européen. Il s’exerce par voie d’exception et, le cas échéant, même d’office[21]. Il ne conduit pas à l’annulation mais seulement à l’écartement de l’application dans le cas d’espèce de la norme incompatible avec le droit de l’Union. Dans le cadre de ce système de contrôle déconcentré, l’application uniforme du droit et, par conséquent, la sécurité juridique sont assurées par le biais du renvoi préjudiciel auprès de la Cour de justice, consacré par l’article 267 TFUE. Qui plus est, ce système diffus de contrôle d’unionité des normes nationales ne vise pas à assurer le droit de protection juridictionnelle consacré par les différentes constitutions nationales. Il vise à garantir la protection juridictionnelle effective des droits conférés aux justiciables par le droit de l’Union, qui constitue un principe général dudit droit et a été réaffirmé par l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[22].

Ce contentieux européen de la fondamentalité des normes nationales rivalise avec les différents systèmes nationaux de contrôle de constitutionnalité des lois, qui oscillent entre deux paradigmes extrêmes: le paradigme français avant la révision de 2008 et le paradigme grec.

Le premier paradigme suit la rigueur théorique du modèle kelsenien, tout en évoquant la sacralisation de la loi, expression de la volonté générale. Il s’agit d’un contrôle concentré (seul le Conseil constitutionnel est compétent pour l’exercer), abstrait, a priori (la loi n’est pas encore promulguée) et direct (la loi est directement attaquée et ses dispositions peuvent être censurées).

Le deuxième paradigme, celui de la Grèce, dégage une approche pragmatique, inspirée du modèle américain. Il s’agit d’un contrôle diffus (tous les juges sont compétents pour l’exercer), concret (le contrôle est effectué dans le cadre d’un litige précis), a posteriori (la loi contrôlée a déjà été mis en vigueur), effectuée même d’office par voie d’exception (la loi elle-même n’est pas attaquée et ne peut pas être annulée, mais seulement écartée dans ce cas concret). Ce système est consacré par l’article 93 par. 4 de la Constitution grecque entérinant une longue tradition constitutionnelle, datant du 19ème siècle[23]. Il fait prévaloir l’état de droit sur la rationalisation du processus législatif et la sécurité juridique. Au nom de cette dernière est pourtant créée par l’article 100 par. 1 de la Constitution grecque, une Cour spéciale suprême, une sorte de Tribunal des conflits constitutionnels de fond, chargée du règlement des contradictions de la jurisprudence des cours suprêmes nationales.

Ces dernières années, les deux paradigmes susmentionnés ont bien connu l’influence du droit de l’Union européen. D’une part, la révision de la Constitution française en 2008 a introduit l’exception d’inconstitutionnalité. À cet égard, l’institution de la question prioritaire de constitutionnalité par la loi organique du 10 décembre 2009 a fait émerger les tensions entre le système de contrôle d’unionité des lois et tout mécanisme de concentration du contrôle de leur constitutionnalité. D’autre part, bien qu’en principe le système grec de contrôle de constitutionnalité des lois s’aligne quasi parfaitement au système de contrôle de leur unionité, l’exigence de garantir une protection juridictionnelle effective des droits européens a fait apparaître une lacune importante dans la protection des citoyens: l’absence de recours direct contre des mesures législatives individuelles que le législateur a voulu mettre à l’abri de la censure du juge en les dispensant de mesures d’application.

L’étude de ces tendances opposées dans l’évolution de deux systèmes paradigmatiques de contrôle de constitutionnalité des lois en Europe offre l’occasion d’analyser le processus par lequel le droit de l’Union influence l’organisation du contrôle de constitutionnalité des lois par le juge national.

À cet égard, il convient de signaler que le droit de l’Union ne s’intéresse pas à imposer un système commun de contrôle de constitutionnalité des lois. D’ailleurs, selon la jurisprudence de la Cour de justice, le traité «n’a pas entendu créer devant les juridictions nationales […] des voies de droit autres que celles établies par le droit national»[24]. Il s’agit d’une neutralité assimilable à la neutralité par principe respective de la Convention européenne de la sauvegarde des droits de l’homme en la matière[25]. Or, la neutralité du droit de l’Union recule lorsque le système de contrôle de constitutionnalité mis en place par un Etat membre met en cause le double objectif du nouveau contentieux de la fondamentalité établi par l’ordre juridique de l’Union: d’une part, l’objectif de garantir l’efficacité du système diffus de contrôle d’unionité des normes nationales, qui est conditionné par la possibilité d’accès libre et direct au mécanisme du renvoi préjudiciel auprès de la Cour de justice de tout juge national saisi d’une affaire mettant en question l’unionité d’une norme nationale, y compris une loi[26], et par le fait que la mise en œuvre de ce contrôle d’unionité n’a pas nécessairement à attendre l’aboutissement du contrôle de leur constitutionnalité[27] ; d’autre part, l’objectif de garantir l’effectivité de la protection juridictionnelle des droits émanant du droit de l’Union. En vue de la satisfaction de ces deux objectifs, le droit de l’Union favorise la déconcentration du contrôle de constitutionnalité des lois (A), exclut sa priorité obligatoire à l’égard du contrôle de leur unionité (B) et pourrait conduire même à l’institution d’un recours constitutionnel direct (C).

A. La déconcentration du contrôle

Le droit de l’Union n’interdit pas l’existence d’un système concentré de contrôle de constitutionnalité des lois. Il favorise pourtant la déconcentration dudit contrôle, laquelle s’aligne au caractère nécessairement diffus du contrôle d’unionité des lois[28]. Dès lors, il est à suggérer que le droit de l’Union incite les États membres à introduire ou à maintenir l’exception d’inconstitutionnalité des lois, tout en rendant moins attrayante l’introduction des mécanismes de concentration du contrôle juridictionnel de leur constitutionnalité.

La révision des articles 61-1 et 62 de la Constitution française en juillet 2008 constitue un exemple éloquent de l’influence officieuse du droit de l’Union européenne sur le droit national des États membres et, plus particulièrement, de l’effet dit attractif de l’exception d’inconventionnalité sur le système de contrôle de constitutionnalité des lois. Comme l’indique clairement le commentaire de la décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 sur la «Loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution» dans les Cahiers du Conseil constitutionnel[29], «…la création d’un contrôle de constitutionnalité a posteriori vise à replacer la Constitution au sommet de l’ordre juridique français. Il est en effet apparu anormal que tous les juges puissent écarter une loi nationale pour un motif d’inconventionnalité alors que le respect de la Constitution ne pouvait être invoqué devant eux.»[30].

En Grèce, le droit de l’Union européenne semble favoriser le maintien du système traditionnel de contrôle diffus et incident de la constitutionnalité des lois et met en cause l’effet utile des différentes tendances de concentration dudit contrôle. Une telle tendance constitue le nouveau paragraphe à la fin de l’article 100 de la Constitution grecque, qui est introduit par la révision constitutionnelle de 2001 et prévoit l’obligation de saisir l’assemblée plénière du Conseil d’État, de la Cour de cassation ou de la Cour des comptes, lorsque une section contentieuse de ces hautes juridictions juge inconstitutionnelle une disposition législative[31]. Pour éviter donc cette obligation les sections contentieuses –notamment du Conseil d’État– substitue le contrôle de constitutionnalité par le contrôle de conventionnalité des lois.

Par ailleurs, la déconcentration du contrôle juridictionnel des lois, favorisé par le droit de l’Union, aboutit à la mise en question de la prédominance des cours constitutionnelles dans les ordres juridiques qui prévoient l’existence d’une telle cour. À cet égard, il convient de noter que la Cour de justice a jugé, entre autres, qu’une juridiction nationale, telle que la juridiction de renvoi, a l’obligation de la saisir d’office d’une demande de décision préjudicielle alors même qu’elle statue sur renvoi après la cassation de sa première décision par la juridiction constitutionnelle de l’État membre concerné et qu’une règle nationale lui impose de trancher le litige en suivant la position juridique exprimée par cette dernière juridiction[32].

Cette jurisprudence met davantage en cause la force obligatoire des décisions des cours constitutionnelles à l’égard des tribunaux ordinaires, qui se voient, d’ailleurs, avoir également la possibilité de substituer, le cas échéant, le contrôle de constitutionnalité par le contrôle d’unionité. Ceci étant, dans l’étape actuelle de l’évolution des rapports entre le droit de l’Union et le droit national, une cour constitutionnelle a vraiment du mal à faire face à la concurrence de la Cour de justice et des tribunaux ordinaires nationaux. De toute façon, des tensions institutionnelles importantes apparaissent. On a pu le constater surtout à l’occasion des conflits, en France, entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel dans les affaires Melki et Abdeli[33], qui ont abouti à relativiser l’ampleur de l’institution de la question prioritaire de constitutionnalité, et, en Tchéquie, dans l’affaire Landtová[34], entre la Haute juridiction administrative et la Cour constitutionnelle, qui est devenue le premier tribunal national en Europe qui, par son arrêt du 31 janvier 2012, a refusé de se conformer à un arrêt de la Cour de justice, en faisant prévaloir l’identité constitutionnelle de son pays.

Pour ne pas donc s’isoler dans le nouveau contexte institutionnel, les cours constitutionnelles ont cherché à établir un dialogue direct avec la Cour de justice, en dépassant progressivement la stricte distinction entre le contentieux de constitutionnalité, censé être monopolisé par elles, et le contentieux de conventionalité, censé revenir aux seuls tribunaux ordinaires[35]. Dès lors, après les cours constitutionnelles autrichienne et belge, la Cour de justice a été saisie, pour la première fois, en 2008 par la Cour constitutionnelle italienne[36], en 2011 par la Cour constitutionnelle espagnole[37], en 2013 par le Conseil constitutionnel français[38] et en 2014 par la Cour constitutionnelle allemande[39].

B. L’exclusion de la priorité obligatoire du contrôle

Le droit de l’Union européenne interdit toute règle générale qui obligerait le juge national d’examiner par priorité exclusive la question de constitutionnalité par rapport à la question de conventionnalité des lois nationales. Une articulation dans le temps des deux questions n’est acceptée que lorsqu’elle constitue le libre choix du juge national compte tenu des circonstances du cas d’espèce. C’est ce qui découle clairement de la jurisprudence constante de la Cour de justice reprise et reformulée dans son arrêt Melki et Abdeli: «afin d’assurer la primauté du droit de l’Union, le fonctionnement dudit système de coopération nécessite que le juge national soit libre de saisir, à tout moment de la procédure qu’il juge approprié, et même à l’issue d’une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, la Cour de justice de toute question préjudicielle qu’il juge nécessaire»[40].

Ainsi, s’agissant de sa compatibilité avec le droit de l’Union, la question prioritaire de constitutionnalité introduite en droit français par la loi organique du 10 décembre 2009 est entachée d’un «vice de fabrication initial et indélébile»[41]. Du moment où son objectif est la  restitution de la Constitution nationale au sommet de l’ordre juridique français[42], la question prioritaire de constitutionnalité a été vouée à être en conflit avec le principe de primauté du droit de l’Union européenne, quitte à perdre en fait sa raison d’être.

Comme l’a souligné la Cour de justice dans son arrêt Melki et Abdeli précité, en se fondant sur l’interprétation du droit français positif donné par la Cour de cassation, «l’article 267 TFUE s’oppose à une législation d’un État membre qui instaure une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité des lois nationales, pour autant que le caractère prioritaire de cette procédure a pour conséquence d’empêcher, tant avant la transmission d’une question de constitutionnalité à la juridiction nationale chargée d’exercer le contrôle de constitutionnalité des lois que, le cas échéant, après la décision de cette juridiction sur ladite question, toutes les autres juridictions nationales d’exercer leur faculté ou de satisfaire à leur obligation de saisir la Cour de questions préjudicielles»[43]. Cela étant, pour sauver l’unionité de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État, par leurs décisions respectives des 12 et 14 mai 2010[44], postérieures à la transmission des décisions de renvoi de la Cour de cassation à la Cour de justice, ont considéré qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, mais aux juridictions administratives et judiciaires d’examiner la conformité d’une loi nationale au droit de l’Union européenne, d’appliquer elles-mêmes et selon leur propre appréciation le droit de l’Union européenne ainsi que de poser, simultanément ou postérieurement à la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité, des questions préjudicielles à la Cour de justice. Cette affaire a donné à cette dernière l’occasion de relativiser la règle de l’immédiateté du droit de l’Union européenne et de constater que l’article 267 TFUE ne s’oppose pas à la question prioritaire de constitutionnalité introduite en France, pour autant que les juridictions nationales autres que le Conseil constitutionnel restent libres: a) de saisir, à tout moment de la procédure qu’elles jugent approprié, et même à l’issue de la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, la Cour de justice de toute question préjudicielle qu’elles jugent nécessaire, b) d’adopter toute mesure nécessaire afin d’assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union européenne, et c) de laisser inappliquée, à l’issue d’une telle procédure incidente, la disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire au droit de l’Union européenne[45].

Or, même cette approche quelque peu révisionniste de l’immédiateté du droit de l’Union européenne pourrait difficilement rétablir l’unionité absolue de la question prioritaire de constitutionnalité. D’ailleurs, admettre que la législation française a le sens préconisé par les jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État et respecte toutes les conditions posées par la Cour de justice[46] constitue une interprétation neutralisante qui atténue assez largement le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité dans les litiges relevant du droit de l’Union européenne. D’ailleurs, les limites du compromis effectué entre le droit de l’Union et le droit français ont été relevées à propos des questions du sort spécifique aux lois de transposition des directives européennes impératives[47] et de l’obligation de prévoir, auprès du Conseil d’État et de la Cour de cassation, des mesures provisoires ou conservatoires propres à assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l’Union européenne[48].

C. L’institution d’un recours constitutionnel direct

Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, résumée dans l’arrêt Unibet précité, pour garantir la protection juridictionnelle effective des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union, celui-ci a encadré la plupart des modalités du droit du contentieux national,  tous les aspects de celui-ci étant susceptibles d’être soumis au contrôle du respect des principes d’équivalence et d’effectivité, y compris les aspects qui concernent la procédure du contrôle de constitutionnalité. Sur ce plan, il se pourrait même qu’à titre exceptionnel le droit de l’Union incite un État membre à introduire ou à ‘tolérer’ un contrôle direct de constitutionnalité des lois, même si l’ordre juridique national en cause n’en prévoit pas.

Plus précisément, dans l’arrêt Unibet, la Cour de justice a jugé que «le principe de protection juridictionnelle effective des droits conférés aux justiciables par le droit communautaire doit être interprété en ce sens qu’il ne requiert pas, dans l’ordre juridique d’un État membre, l’existence d’un recours autonome tendant, à titre principal, à examiner la conformité de dispositions nationales avec [le droit communautaire], dès lors que d’autres voies de droit effectives, qui ne sont pas moins favorables que celles régissant les actions nationales similaires, permettent d’apprécier de manière incidente une telle conformité, ce qu’il appartient au juge national de vérifier »[49]. À cet égard, il a été pourtant précisé que si l’intéressé «était contraint de s’exposer à des procédures administratives ou pénales à son encontre et aux sanctions qui peuvent en découler, comme seule voie de droit pour contester la conformité des dispositions nationales en cause avec le droit communautaire, cela ne suffirait pas pour lui assurer une telle protection juridictionnelle effective»[50]. La Cour de justice n’a pas précisé quelles seraient les conséquences dans ce dernier cas. Il en résulte a contrario qu’exceptionnellement il se pourrait que le droit de l’Union impose aux États membres d’instaurer, par le biais même d’une harmonisation négative, un recours autonome tendant, à titre principal, à examiner la conformité des dispositions nationales audit droit. Cette éventualité se met en concert avec une tendance analogue de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’homme, qui, dans son arrêt Vallianatos e. a. c. Grèce[51], a laissé entendre que seul un recours direct pourrait assurer un contrôle juridictionnel effectif des lois nationales qui, ayant des effets directs et durables, peuvent entraîner une violation continue des droits garanties par la Convention[52].

Les développements de cette première partie ont démontré que le droit de l’Union influence l’organisation du contrôle de constitutionnalité des lois dans un sens que celui-ci qui ressemble plutôt au paradigme grec qu’au paradigme français avant la révision de 2008 et, en tout état de cause, perd sa priorité obligatoire. La promotion de la déconcentration de principe du contrôle de constitutionnalité des lois et de la nécessité exceptionnelle d’un contrôle direct des celles-ci dénote le passage du modèle kelsénien, qui met l’accent sur la sécurité juridique et la cohérence de l’ordre juridique, au modèle d’un contrôle diffus et incident, qui fait prévaloir la protection juridictionnelle effective des administrés. Ainsi, malgré son caractère bouleversant, il faut admettre que l’influence du droit de l’Union sur l’organisation du contrôle de constitutionnalité des lois renforce les garanties de l’État de droit.

II. L’influence sur la délimitation du contrôle

Le contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois n’a pas toujours eu que des amis. Son acceptation –dont l’évidence est mise en cause par sa réfutation aux Pays-Bas– est suivie par une méfiance profonde liée à la difficile légitimation de l’invalidation de la volonté du législateur et au soi-disant spectre du gouvernement des juges. C’est pourquoi, selon l’opinion dominante, le contrôle de constitutionnalité des lois ne peut pas –et ne doit pas– évoluer au même degré que le contrôle de légalité des actes administratifs, au motif que le pouvoir législatif est censé ne pas être soumis à des contraintes assimilables à celles qui pèsent sur l’administration publique et que le rapport entre la loi et la Constitution n’est pas assimilable au rapport entre l’acte administratif et la loi.

Ainsi, en droit national, il y a une tendance générale de délimitation du contrôle de constitutionnalité des lois qui s’appuie sur les trois paramètres institutionnels suivants:

Premièrement, ce contrôle est conditionné par l’attribution d’un pouvoir décisionnel primaire au législateur national[53], qui est considérée comme un sujet exprimant la volonté générale tout en jouissant d’une liberté politique.

Deuxièmement, le contrôle de constitutionnalité des lois connaît des limites émanant de la lettre des constitutions nationales ou de la doctrine constitutionnelle. C’est le cas, par exemple, de la soi-disant présomption de constitutionnalité de la loi, selon laquelle l’inconstitutionnalité présuppose la violation claire de la Constitution[54], et de la limitation (en France) –voire de l’exclusion (en Grèce[55])– du contrôle de la procédure législative.

Troisièmement, le contrôle de constitutionnalité des lois est limité par l’attribution au juge national d’un rôle institutionnel secondaire, encadré surtout par les théories de l’autolimitation (judicial self-restraint) et des questions politiques (political questions doctrine), qui ont été, en premier, développées dans la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis.

Or, aucun de ces trois paramètres institutionnels n’a su résister à l’évolution du contentieux constitutionnel et à l’approfondissement consécutif de l’Etat de droit.

Suite à l’encadrement progressif de son activité, le législateur national est désormais considéré comme attributaire plutôt d’une compétence –en principe, d’un pouvoir discrétionnaire– que d’une quelconque liberté.

En outre, ni les règles constitutionnelles ni la présomption de constitutionnalité des lois n’ont abouti à un critère méthodologique fiable s’agissant de la distinction entre le pouvoir politique et le pouvoir juridictionnel.

Qui plus est, aujourd’hui, personne ne peut dénier le rôle créatif du juge constitutionnel, qui surdétermine le sens aussi bien de la loi contrôlée que de la Constitution.

Cela étant, les limites traditionnelles du contrôle de constitutionnalité des lois sont ouvertes à une renégociation continue, dans le cadre de laquelle évolue l’influence du droit de l’Union sur ledit contrôle.

Effectivement, l’équilibre institutionnel entre les fonctions étatiques a été bouleversé par la primauté du droit de l’Union à l’égard du droit national, par la mise en cause de la répartition des compétences entre les organes étatiques dans le cadre de l’obligation de coopération loyale et de la responsabilité unique de chaque Etat membre à l’égard de l’Union et par la valorisation du juge national en tant que précurseur de l’application effective du droit de l’Union dans l’ordre juridique national. Sur ce plan, le droit de l’Union crée les conditions d’une nouvelle délimitation institutionnelle du contrôle de constitutionnalité des lois, surtout car, primo, il attribue un rôle secondaire au législateur national, en surdéterminant ses compétences et en lui attribuant le rôle d’un organe d’exécution des exigences de l’Union (A) ; secundo, il promeut le changement des limites du contrôle de constitutionnalité des lois, en contribuant à l’extension de son domaine et même au dépassement de son caractère obligatoire (B) ; tertio, il attribue au juge national un rôle primaire, en l’érigeant en interlocuteur privilégié de l’Union et garant de l’interprétation du droit national conformément au droit de l’Union (C).

A. L’attribution au législateur national d’un rôle secondaire

La compétence normative de l’Union se substitue à celle du législateur national, qui voit son champ d’action se rétrécir et son pouvoir être sensiblement limité même dans les domaines de ses compétences exclusives. Lorsque les traités attribuent à l’Union une compétence exclusive dans un domaine déterminé, le législateur national ne peut légiférer que s’il est habilité par l’Union, ou pour mettre en œuvre les actes de celle-ci[56]. Par ailleurs, dans le cadre des compétences partagées[57], l’action du législateur national recule devant celle des organes de l’Union, sous le prisme du respect des principes de subsidiarité et de proportionnalité[58]. D’ailleurs, en vertu des principes de l’effet immédiat et de la primauté, le droit de l’Union met à l’écart les lois nationales qui lui sont opposées[59]. De plus, le législateur national est obligé de ne pas porter atteinte à l’effet utile du droit de l’Union même lorsqu’il exerce ses compétences exclusives[60].

Autant les compétences de l’Union s’étendent, autant les marges d’action du législateur national sont limitées. Celui-ci perd le pouvoir décisionnel primaire et l’initiative politique qui lui sont propres dans le cadre de l’ordre juridique national. Plus précisément, en vertu du principe de la coopération loyale (art. 4 par. 3 TUE) et de l’obligation spécifique des États membres de prendre toutes les mesures de droit interne nécessaires pour la mise en œuvre des actes juridiquement contraignants de l’Union (art. 291 par. 1 TFUE), le législateur national, comme toutes les autres autorités nationales, devient un organe d’exécution des règles de droit de l’Union. Et cela ne peut que remettre en cause la perception traditionnelle selon laquelle le législateur national est tributaire d’une liberté politique inconditionnée. Qui plus est, le droit de l’Union peut instituer même une compétence liée du législateur national, en matière soit de transposition d’une directive[61] soit d’exécution d’un arrêt de la Cour de justice[62]. Enfin, en cas de circonstances exceptionnelles, la satisfaction des exigences de l’Union peut arriver même à suggérer –voire imposer– au législateur national un programme d’action, tel que le programme conditionnant l’assistance financière en vertu de l’article 136 par. 3 TFUE. Ces dernières années, l’expérience de la gestion de la crise de dette souveraine de certains États membres de la zone euro a montré que de tels programmes sont susceptibles d’anéantir dans les faits le pouvoir des parlements nationaux, qui se voient privés de la possibilité réelle de choisir le contenu de leurs initiatives législatives et le moment propice pour y procéder.

B. Le changement des limites du contrôle

L’obligation des autorités nationales de respecter les exigences du droit de l’Union peut contribuer, à titre officiel ou officieux, à l’extension des champs du contrôle de constitutionnalité des lois, tout en permettant ou même en imposant au juge national de dépasser le caractère obligatoire dudit contrôle.

Le droit de l’Union promeut le contrôle juridictionnel de la procédure législative. Dans le cadre de l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement, la Cour de justice a exigé qu’en cas des projets adoptés en détail par un acte législatif spécifique, il existe un contrôle juridictionnel effectif de la compatibilité de la procédure législative avec les objectifs de la directive 85/337/CEE[63].

Toujours dans le domaine du droit de l’environnement, le droit de l’Union impose également le contrôle des motifs du moins des actes législatifs contenant des mesures individuelles. Il a été jugé que l’article 6, par. 9, de la convention d’Aarhus et l’article 9, par. 1, de la directive 85/337 doivent être interprétés en ce sens qu’ils exigent que toute personne intéressée doit avoir accès aux motifs d’un acte législatif par lequel un Etat membre a décidé de ne pas soumettre à évaluation un projet[64].

Par ailleurs, en matière d’application du principe de proportionnalité, la Cour de justice a admis qu’une législation nationale n’est propre à garantir la réalisation de l’objectif invoqué que si elle répond véritablement au souci d’atteindre celui-ci d’une manière cohérente et systématique[65], ce que le juge national doit contrôler en tenant compte, entre autres, des détails de l’application de cette législation[66]. Cette jurisprudence a évolué notamment dans le domaine de la réglementation des jeux de hasard[67] et appelle le juge national à examiner si la politique générale d’un Etat membre est contradictoire, autrement dit si l’on peut mettre en question la « sincérité » du législateur nationale (test d’hypocrisie)[68]. Il paraît que cette jurisprudence favorise le contrôle de proportionnalité des mesures législatives nationale à travers une méthode qui pousse ce contrôle à s’intéresser même à la question de savoir si le législateur national a commis un détournement de pouvoir.

En outre, la Cour de justice admet que le maintien inchangé, dans la législation d’un État membre, d’un texte incompatible avec une disposition du droit communautaire, peut constituer un manquement aux obligations qui incombent à cet Etat en vertu du traité[69]. En même temps, selon le droit de l’Union, l’omission d’adopter ou de révoquer une disposition législative peut constituer une violation du devoir de coopération loyale (art. 4 par. 3 TUE) et entraîner l’engagement de la responsabilité d’une Etat membre à l’égard aussi bien de l’Union que des citoyens de celle-ci. En familiarisant ainsi le juge national avec le contrôle des omissions législatives, le droit de l’Union relativise une série de perceptions traditionnelles du droit national, parmi lesquelles figurent notamment la considération qu’un tel contrôle est incompatible avec le principe de séparation des pouvoirs ainsi que la perception qu’on ne peut pas admettre la justiciabilité des droits sociaux.

Parallèlement, il est à rappeler que le droit de l’Union a étendu le contrôle juridictionnel de l’activité des autorités étatiques dans des domaines imprégnés par un intérêt politique important où le droit national exclut ce contrôle en invoquant la théorie des actes de gouvernement[70]. Cela démythifie davantage les théories précitées de l’autolimitation (judicial self-restraint) et des questions politiques (political questions doctrine), par lesquelles la doctrine constitutionnelle a essayé de limiter le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois.

Enfin, le droit de l’Union met en question le caractère obligatoire du contrôle de constitutionnalité des lois. Etant donné que le droit de l’Union exclut la priorité obligatoire du contrôle de constitutionnalité, si les deux questions, celle de constitutionnalité d’une loi et celle de son unionité, sont soulevées en même temps dans la même affaire, le juge national peut substituer l’examen de la première par l’examen de la seconde. Par ailleurs, le droit de l’Union peut même priver, en pratique, le juge national de toute compétence en matière de contrôle de constitutionnalité de lois. Il en va ainsi lorsque, avant que le juge constitutionnel soit saisi, la Cour de justice a jugé qu’une loi nationale est incompatible avec le droit de l’Union[71] ou lorsqu’il s’agit d’une loi de transposition du droit dérivé de l’Union qui n’a laissé aucun pouvoir discrétionnaire au législateur national, cas envisagé dans le cadre de l’arrêt M. Kamel D. précité du Conseil constitutionnel français.

C. L’attribution au juge national d’un rôle primaire

En vertu du principe de primauté du droit de l’Union, les autorités nationales et, notamment, les juridictions nationales sont obligées de donner à la loi interne qu’elles doivent appliquer, dans toute la mesure du possible, une interprétation conforme aux exigences du droit de l’Union[72]. Si une telle interprétation n’est pas possible, la juridiction nationale a l’obligation d’appliquer intégralement le droit de l’Union et de protéger les droits que celui-ci confère aux particuliers, en laissant au besoin inappliquée toute disposition nationale dans la mesure où son application, dans les circonstances de l’espèce, aboutirait à un résultat contraire au droit de l’Union[73]. Il s’agit de ce qu’on a pu appeler harmonisation négative, laquelle impose aux juridictions nationales une obligation non seulement d’abstention mais aussi d’adaptation créative du droit national aux exigences du droit de l’Union, au besoin, assistée par le dialogue que ces juridictions peuvent ou doivent établir avec la Cour de justice.

L’obligation d’interpréter le droit national conformément au droit de l’Union a renforcé le rôle institutionnel du juge national au détriment de celui du législateur national. Comme l’a souligné l’avocat général Léger dans ses conclusions dans l’affaire C-224/01, Köbler, «si le juge national, comme tout organe d’un État membre, est tenu d’appliquer le droit communautaire, sa mission est «d’autant plus cruciale que, ‘face au stade ultime de l’exécution de la règle’, il est le garant du respect de celle-ci». Sa position est d’autant plus «stratégique» qu’il lui appartient d’apprécier l’articulation de son droit interne avec le droit communautaire et d’en tirer les conséquences qui s’imposent. Ainsi, il n’est plus nécessairement, comme pouvait le dire autrefois Montesquieu, «la bouche de la loi». Bien au contraire, il est tenu de porter un regard critique sur son droit interne afin de s’assurer, avant de l’appliquer, de sa conformité au droit communautaire. …[La jurisprudence de la Cour] a largement contribué à valoriser l’office du juge, à renforcer son autorité au sein de l’État, au prix, dans certains systèmes juridiques nationaux, d’évolutions d’ordre constitutionnel»[74].

Effectivement, la nouvelle délimitation du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois sous l’influence du droit de l’Union promeut indubitablement le développement et l’approfondissement de l’Etat de droit, notamment à travers l’intensification et l’élargissement des champs possibles du contrôle juridictionnel des lois. Outre les modifications qu’imposent au droit national l’application immédiate et obligatoire du droit de l’Union, l’expérience même de cette application devient, pour les autorités nationales et, surtout, pour le juge national, une source d’inspiration pour procéder à de divers ajustements volontaires du droit national, même en dehors du champ d’application du droit de l’Union. Or, l’influence de ce droit secoue la structure constitutionnelle des Etats membres, dans la mesure où elle bouleverse l’équilibre institutionnel entre les organes étatiques. Ce bouleversement risque de devenir un facteur de déstabilisation –voire de déréglementation– constitutionnelle, si l’on ne réussit pas à assurer une structure constitutionnelle d’ensemble cohérente, capable d’intégrer efficacement tous les règles fondamentales, nationales ou européennes, qui coexistent dans l’ordre juridique national.

III. L’influence sur la fonction du contrôle

En droit national, le contrôle de la constitutionnalité des lois constitue une expression du principe de la rigidité de la Constitution nationale et une affirmation de la place de la Constitution au sommet de la hiérarchie des règles de droit, en vue d’assurer la cohérence de l’ordre juridique national[75]. Toutefois, le droit de l’Union, qui prime même sur les règles constitutionnelles nationales, remet désormais en cause l’idée de la primauté de la Constitution nationale à l’égard des règles de droit applicables dans l’ordre juridique national, à savoir les règles qui proviennent du droit de l’Union. Or, l’échec de la constitutionnalisation formelle de l’Union et la survivance des ordres juridiques nationaux ont, en même temps, relativisé la dynamique de la primauté du droit de l’Union. Ceci étant, tant les cours constitutionnelles et suprêmes nationales que la Cour de justice semblent essayer de se familiariser avec un modèle constitutionnel, qui selon l’expression du professeur Mireille Delmas–Marty, reflète «un pluralisme ordonné» : un pluralisme des ordres juridiques nationaux intégrés dans l’ordre juridique de l’Union, les valeurs nationales propres à chaque État membre visant à marquer une certaine limite à cette intégration.

Sous le prisme de ce pluralisme constitutionnel, le contrôle de constitutionnalité change de fonction, devient plus complexe (A) et recherche directement –souvent sans succès– à assurer la cohérence des différentes règles de droit, nationales et européennes, applicables dans l’ordre juridique national (B). Dès lors, le contrôle de constitutionnalité des lois devient le champ privilégié de l’apparition des différentes vicissitudes de la gestion jurisprudentielle des rapports entre les droits européen et national (C).

A. La complexité du contrôle sous le prisme du pluralisme constitutionnel

Le pluralisme constitutionnel est marqué par le fait que «la Constitution nationale s’en va» sans qu’une nouvelle structure constitutionnelle solide prenne sa place. Dans le cadre de la géométrie variable qui s’émerge, la fonction traditionnelle du contrôle de constitutionnalité change. Au lieu d’affirmer la primauté ébranlée de la Constitution nationale, ce contrôle vise désormais directement à assurer l’unité de l’ordre juridique national, en tant que seule garantie possible de son autonomie relative. Car, étant donné que, dans l’ordre juridique national, ne s’applique plus un droit unique intégré dans la seule pyramide au sommet de laquelle se trouve la Constitution nationale, mais un ensemble de règles de droit d’origines et de légitimités diverses, nationale et/ou européennes, l’unité de l’ordre juridique national est désormais conditionnée moins par la garantie de la primauté de la Constitution nationale que par la sauvegarde de la cohérence de cet ensemble de règles de droit.

Cette nouvelle fonction rend le contrôle de constitutionnalité fortement complexe. La complexité est nourrie aussi bien par la concurrence que par l’osmose entre ce contrôle et le contrôle d’unionité. Dans le cas de la concurrence, on l’a bien constaté, le contrôle d’unionité peut mettre à l’écart, substituer ou même interdire, de facto, le contrôle de constitutionnalité des lois, tandis que le juge constitutionnel peut, pour sa part, renoncer à jouer son rôle de juge de droit commun du droit de l’Union. Dans le cas de l’osmose, les contrôles coexistent, interagissent et se complètent à géométrie variable. Ainsi, dans tous les deux cas, il n’est facile d’assurer la cohérence et la systématicité ni du droit applicable dans l’ordre juridique national ni de la gestion jurisprudentielle des rapports entre les droits européen et national.

B. La cohérence introuvée du droit applicable dans l’ordre juridique national

Le juge national a du mal à assurer la cohérence du droit applicable dans l’ordre juridique national, car le droit de l’Union n’a jamais cessé de déconstruire cet ordre.

Du point de vue matériel, c’est-à-dire en ce qui concerne le contenu des règles fondamentales, les deux facteurs principaux de désordre sont la survivance des discriminations à rebours et l’encadrement par le droit de l’Union de l’identité constitutionnelle des Etats membres.

D’un côté, la Cour de justice a, certes, rétrécit le champ des situations purement internes[76] et a permit[77] –voire suggéré[78]– d’éviter les discriminations à rebours au sein de l’ordre juridique national. Or, elle n’a jamais abandonné le concept de situation purement interne et continue à admettre que « les éventuelles discriminations dont les ressortissants d’un État membre peuvent faire l’objet au regard du droit de cet État relèvent du champ d’application de ce droit, en sorte qu’elles doivent être résolues dans le cadre du système juridique interne dudit État »[79].

De l’autre côté, le droit de l’Union a beau respecter l’identité constitutionnelle des Etats membres, la Cour de justice ne la laisse pas échappée du contrôle de compatibilité avec les exigences de l’Union[80].

Du point de vue processuel, un facteur important d’incohérence du droit applicable dans l’ordre juridique national constitue l’encadrement par le droit de l’Union des effets des décisions du juge constitutionnel.

D’une part, la Cour de justice a relativisé la force obligatoire de ces décisions. Ainsi, elle a considéré que les règles nationales consacrant l’autorité de la chose jugée doivent être écartées par le juge national si elles font obstacle à l’effectivité du droit de l’Union[81]. En outre, dans l’arrêt Križan précité, la Cour a dit pour droit que les juridictions ordinaires d’un Etat membre ne sont pas liés par des interprétations portées en droit par la cour constitutionnelle du même Etat, si elles estiment que ces interprétations ne sont pas conformes au droit de l’Union.

D’autre part, la Cour de justice a encadré la modulation dans le temps des effets des décisions des cours constitutionnelles. Plus précisément, la Cour de justice a admis que «la primauté du droit communautaire impose au juge national d’appliquer le droit communautaire et de laisser inappliquées les dispositions nationales contraires, indépendamment de l’arrêt de la juridiction constitutionnelle nationale qui a décidé l’ajournement de la perte de force obligatoire des mêmes dispositions, jugées inconstitutionnelles.»[82]. Si la Cour de justice semble ne pas avoir exclu que l’éviction de la loi contraire au droit de l’Union puisse être différée dans le temps, ce n’est toutefois que sous certaines conditions strictes[83], telle l’existence des «considérations impérieuses de sécurité juridique»[84].

En effet, le principe de primauté du droit de l’Union ne permet pas d’assurer la cohérence du droit applicable dans l’ordre juridique national, car, faute d’une constitution européenne proprement dite, ce principe sape l’intégration complète au sein de l’ordre juridique national de toutes les règles fondamentales applicables, aussi bien nationales qu’européennes. La cohérence du droit de l’Union semble toujours l’emporter sur celle de l’ordre juridique national, car, selon la jurisprudence constante de la Cour de justice, «il ne saurait en effet être admis que des règles de droit national, fussent-elles d’ordre constitutionnel, portent atteinte à l’unité et à l’efficacité du droit de l’Union»[85].

C. Les vicissitudes de la gestion jurisprudentielle des rapports entre les droits européen et national

Dans le cadre de la complexité du pluralisme constitutionnel, le juge national, appelé à gérer les rapports entre les droits européen et national, fait face à la volatilité constante de l’osmose des ordres juridiques européen et national, qui est accentuée, ces dernières années, surtout à cause de la crise économique et financière. Le plus grand défi pour le juge national est de pouvoir intégrer, de la façon la plus convaincante, aussi bien dans l’ordre juridique national que dans l’ordre juridique de l’Union, ses décisions, qui peuvent être plus ou moins réceptives à la jurisprudence de la Cour de justice sur la primauté absolue du droit de l’Union[86]. Faute de critères formels de réussite d’une telle intégration, la jurisprudence nationale, influencée toujours par les conjonctures et les compromis économiques et politiques, présente un caractère fortement empirique. Le pluralisme constitutionnel devient ainsi une notion fonctionnelle, puisqu’en dernière analyse il n’aboutit pas à un certain équilibre entre les droits européen et national, mais traduit seulement l’effort du juge d’éviter –voire de faire semblant d’éviter– à tout prix les conflits directs entre ces droits, même si derrière chaque décision juridictionnelle se profile l’acceptation casuistique de la logique de la primauté, soit du droit national soit du droit de l’Union. Or, cela conduit à un pluralisme jurisprudentiel qui sape la crédibilité de l’œuvre jurisprudentielle en matière de gestion des rapports entre les droits européen et national. L’évolution des jurisprudences du Conseil d’Etat grec et de la Cour constitutionnelle allemande en offre deux exemples éloquents, d’autant plus qu’ils émanent  des deux représentants, les plus caractéristiques, de deux nouvelles catégories auxquelles se répartissent, dans le contexte actuel, les Etats membres de l’Union, à avoir les Etats-débiteurs et les Etats-créanciers.

Dans son arrêt n° 3242/2004, le Conseil d’Etat grec avait refusé un renvoi préjudiciel auprès de la Cour de justice pour ne pas exposer au contrôle de compatibilité avec le droit communautaire l’art. 14, par. 9, de la Constitution grecque instituant une incompatibilité absolue entre l’activité économique dans les médias et l’activité économique dans la commande publique. Or, à la suite de l’arrêt de la Cour de justice, du 16 décembre 2008, C-213/07, Michaniki, par son arrêt n° 3470/2011, le Conseil d’Etat a abandonné ce patriotisme constitutionnel et a opté pour une adaptation interprétative inconditionnée de l’art. 14, par. 9, de la Constitution grecque aux exigences du droit communautaire, telles que précisées par la Cour de justice. A l’appui de ce revirement spectaculaire quant à l’interprétation de la disposition constitutionnelle en cause, le Conseil d’Etat grec a même invoqué, pour la première fois, une obligation générale «d’harmoniser les dispositions constitutionnelles avec les règles de droit communautaire»[87]. On a pensé que sa jurisprudence se mettrait définitivement dans une orientation européenne irréversible. Toutefois, dans son arrêt n° 668/2012, le Conseil d’Etat grec s’est retourné vers une nouvelle version de patriotisme jurisprudentiel. Il a contrôlé la constitutionnalité de la loi mettant en œuvre les mesures du premier paquet d’aide financière à la Grèce de mai 2010, sans prendre le risque de renvoyer devant la Cour de justice la question de la validité de la décision n° 2010/320/UE du Conseil européen[88] dictant ces mesures. La préoccupation majeure du juge national de ne mettre aucunement en question la validité du mécanisme d’aide financier au pays l’a empiétée sur ses obligations découlant du droit de l’Union.

Or, dans les Etats-membres débiteurs, telle la Grèce, à la suite du recul des constitutions nationales à l’égard de la primauté du droit de l’Union, tout contrôle de constitutionnalité des mesures législatives votées en vue du redressement économique et financier des Etats membres en difficulté reste superflu. En tous cas, il reste essentiellement borné dans les étroites marges laissées aux autorités nationales par les décisions susmentionnées du Conseil européen. Ceci étant, du moment où le juge national passe outre son rôle de juge de droit commun du droit de l’Union et se contente d’un contrôle indolore de constitutionnalité des mesures prises pour juguler la crise financière, n’est suffisamment garantie ni la rigidité de la Constitution nationale ni celle du droit primaire de l’Union. En revanche, se propage une déréglementation constitutionnelle qui touche non seulement l’ordre juridique national mais aussi l’ordre juridique de l’Union.

D’autre part, suite à sa décision sur le traité de Lisbonne, la Cour constitutionnelle allemande a adopté une position conciliante entre la Loi fondamentale et le droit de l’Union, fondé sur la présomption d’équivalence de protection: c’était essentiellement le sens du concept d’Europarechtsfreundlichkeit. En 2014, dans l’affaire Gauweiler, la Cour constitutionnelle fédérale a même posé, pour la première fois, une question préjudicielle à la Cour de justice, dont la recevabilité n’a pas été réfutée par les juges de Kirchberg[89]. Toutefois, il ne faut pas perdre de vue que cette question préjudicielle ne visait pas à provoquer un contrôle d’unionité proprement dit, mais s’inscrivait sur le plan de la jurisprudence Honeywell de la Cour de Karlsruhe, qui met en œuvre un contrôle essentiellement incompatible avec le droit de l’Union, à savoir le contrôle de constitutionnalité de l’action des organes de l’Union ayant transgressé les traités européens (ultra vires) ou porté atteinte à l’identité constitutionnelle allemande[90].

Or, la soumission du droit de l’Union au contrôle de constitutionnalité par une cour constitutionnelle d’un Etat-créancier, telle l’Allemagne, dénote un recul important de l’acquis communautaire et un affaiblissement significatif du contrôle d’unionité, ce qui accentue le phénomène de déréglementation constitutionnelle susmentionné.

Conclusions

Bien que souvent subversive dans plusieurs de ses aspects, l’influence du droit de l’Union sur l’organisation et la délimitation du contrôle de constitutionnalité des lois promeut l’Etat de droit.

L’ordre juridique de l’Union, imprégné par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, fonctionne comme un champ de référence démocratique auquel le juge constitutionnel essaie d’intégrer – plus ou moins expressément– ses choix interprétatifs, en adoptant de nouvelles approches de la règle constitutionnelle nationale et en recherchant de nouvelles sources de légitimation.

Or, dans l’étape actuelle de l’évolution de l’intégration européenne, toute contribution du droit de l’Union à la promotion de l’Etat de droit ne peut pas couvrir les tremblements importants que ce droit provoque à la structure constitutionnelle de l’ordre juridique national et qui apparaissent surtout en matière de délimitation et de fonction du contrôle de constitutionnalité. Car, le droit de l’Union promeut l’Etat de droit sous le prisme de ses propres objectifs et conditions, au-delà des données constitutionnelles de l’ordre juridique national.

Toutefois, le droit de l’Union n’a pas su remplacé ces données par une structure constitutionnelle européenne, nouvelle et solide. Ainsi, évolue la géométrie variable du paradigme dominant du pluralisme constitutionnel, dont l’empirisme nourrit le phénomène de la déréglementation constitutionnelle.

En effet, il paraît que ce paradigme ne peut être conçu que comme une étape précaire, c’est-à-dire comme un pas suspendu du constitutionnalisme européen qui doit définitivement soit dépasser l’état constitutionnel national soit revenir en arrière.


[1] Voir O. Peiffert, « L’encadrement des règles constitutionnelles par le droit de l’Union européenne », Cahiers de droit européen 2011, p. 433 s.

[2] Voir, à titre indicatif, les arrêts du 17 décembre 1970, 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, point 3, et du 8 septembre 2010, C-409/06, Winner Wetten, point 61.

[3] Arrêt du 9 mars 2010, C-518/07, Commission c. Allemagne, points 38 s.

[4] Arrêt du 2 juillet 1996, C-473/93, Commission c. Luxembourg.

[5] Arrêt du 16 décembre 2008, C-213/07, Michaniki.

[6] Arrêt du 23 avril 2009, C-378 à 380/07, point 207.

[7] Arrêt du 16 février 2012, C- 182/10, Solvay e.a., points 53 s.

[8] Arrêt du 28 février 2012, C-41/11, Inter-Environnement Wallonie et Terre wallonne, point 43.

[9] Arrêt du 26 janvier 2010, C-118/08, Transportes Urbanos et Servicios Generales SAL.

[10] Arrêt du 8 septembre 2010, C-409/06, Winner Wetten, précité.

[11] Voir C. Yannakopoulos, « L’influence du droit de l’Union européenne sur le système de contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois : les paradigmes français et grec », Revue française de droit constitutionnel 2012 (n° 91), p. 537 s. Voir aussi C. Yannakopoulos, L’influence du droit de l’Union européenne sur le contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois (en grec), Editions Sakkoula, Athènes-Salonique, 2013.

[12] Arrêt du 22 juin 2010, C-188/10 et C-189/10.

[13] Arrêt du 9 mars 1978, 106/77.

[14] Arrêt du 27 juin 1991, C-348/89.

[15] Arrêt du 13 mars 2007, C-432/05.

[16] À cet égard, voir aussi A. Pliakos, « Le contrôle de constitutionnalité et le droit de l’Union européenne: la réaffirmation du principe de primauté », Cahiers de droit européen 2010, p. 487 et s.

[17] Voir O. Peiffert, op. cit, n° 25 s.

[18] Arrêt du 15 juillet 1964, 6/64.

[19] Les analyses de cette première partie s’appuient sur l’article C. Yannakopoulos, L’influence du droit de l’Union européenne sur le système de contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois : les paradigmes français et grec, op. cit.

[20] Point 21.

[21] Arrêts du 14 décembre 1995, C-312/93, Peterbroeck, et C-430 à 431/93, Van Schijndel et van Veen et du 7 juin 2007, C-222 à 225/05, van der Weerd.

[22] Voir, à titre indicatif, l’arrêt Unibet, précité, point 37.

[23] Voir l’arrêt n° 23/1897 de la Cour de cassation grecque.

[24] Arrêt du 7 juillet 1981, 158/80, Rewe, point 44.

[25] Voir les arrêts de la CEDH du 21 février 1986, James e.a. c. Royaume Uni (point 85), du 11 juin 2002, Willis c. Royaume Uni (point 62) et du 19 octobre 2005, Roche c. Royaume Uni (points 137 s.).

[26] Voir l’arrêt Melki et Abdeli, précité, points 41– 44.

[27] Cf. les arrêts du 19 novembre 2009, C‑314/08, Filipiak, et du 4 juin 2015, C‑5/14, Kernkraftwerke Lippe-Ems. Cf. aussi les arrêts du 10 septembre 2015, C-408/14, Wojciechowski, et du 1er octobre 2015, C-432/14, O.

[28] Voir F. Ferreres Comella, « The European model of constitutional review of legislation: Toward decentralisation? », International Journal of Constitutional Law 2004, p. 462 et s.

[29] Cahier n° 28.

[30] Voir aussi J. Bonnet, Le juge ordinaire français et le contrôle de la constitutionnalité des lois. Analyse critique d’un refus, Dalloz 2009, p. 520 et s.

[31] «5. Quand une Section du Conseil d’État, de la Cour de cassation ou de la Cour des comptes juge inconstitutionnelle une disposition d’une loi formelle, elle renvoie obligatoirement la question à l’assemblée plénière correspondante, sauf si cette question a été jugée par un arrêt antérieur de l’assemblée plénière ou de la Cour spéciale suprême de cet article. L’assemblée plénière est constituée en formation juridictionnelle et se prononce de manière définitive, ainsi qu’il est prévu par la loi. Cette réglementation s’applique aussi par analogie lors de l’élaboration des décrets réglementaires par le Conseil d’État.».

[32] Voir l’arrêt Križan précité, points 62–73.

[33] Voir l’arrêt du 22 juin 2010, C-188/10 et C-189/10, précité.

[34] Arrêt du 22 juin 2011, C-399/09.

[35] O. Peiffert, op. cit., p. 21 s.

[36] Corte costituzionale (Italie), ord. n° 103, 13 février 2008. La CJUE, en grande chambre, a répondu par l’arrêt du 17 novembre 2009, C-169/08, Presidente del Consiglio dei Ministri c/ Regione autonoma della Sardegna.

[37] Tribunal constitucional (Espagne), 9 juin 2011, ATC 86/2011, recours d’amparo n° 6922-2008, com. L. Burgorgue-Larsen in E. Saulnier-Cassia (dir.), Chronique « Jurisprudences nationales intéressant le droit de l’Unioneuropéenne » RTD eur. 2012. 271. La CJUE a répondu par l’arrêt du 26 février 2013, C-399/11, Stefano Melloni c/ Ministerio Fiscal.

[38] Conseil constitutionnel, 4 avril 2013, n° 2013-314P QPC. La CJUE a répondu par l’arrêt du 30 mai 2013, C-168/13 PPU, Jeremy F. c/ Premier ministre.

[39] Voir l’arrêt du 14 janvier 2014, BVerfG, 2 BvR 2728/13 et les conclusions du 14 janvier 2015 de l’Avocat général Pedro Cruz Villalón (points 30 s.), dans l’affaire C-62/14, Gauweiler, dans laquelle est rendue l’arrêt du 16 juin 2015.

[40] Point 52.

[41] Voir E. Saulnier-Cassia, « Première lecture : Non ! La QPC est contraire au droit de l’Union ! », in A. Levade et E. Saulnier-Cassia, Dialogue contradictoire autour de l’arrêt de la Cour de justice : le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité est-il compatible avec le droit de l’Union ?, Constitutions 2010, p. 519 s.

[42] Voir la décision du Conseil constitutionnel du 3 décembre 2009, 2009-595 DC, RFDA 2010, n°1, p. 11, cons. n° 14.

[43] Point 57.

[44] Voir Conseil constitutionnel, 12 mai 2010, n° 2010-605 DC, AJDA 2010, p. 1048; D. 2010. 1321, note A. Levade, Conseil d’Etat, 14 mai 2010, Rujovic, req. n° 312305, AJDA 2010, p. 1048; D. 2010, p. 1229, chron. P. Fombeur. Voir aussi G. Drago, Contentieux constitutionnel français, 3e édition, PUF 2011, n° 501.

[45] Voir l’arrêt du 22 juin 2010, C-188/10 et C-189/10, Melki et Abdeli, précité, point 57.

[46]

Voir A. Levade, « Seconde lecture : Oui ! La QPC est compatible avec le droit de l’Union ! », in A. Levade et E. Saulnier-Cassia, Dialogue contradictoire autour de l’arrêt de la Cour de justice : le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité est-il compatible avec le droit de l’Union ?, op.cit.

[47] Voir la décision du 17 décembre 2010, n° 2010-79 QPC, M. Kamel D. [Transposition d’une directive], JO du 19 décembre 2010, p. 22373, cons. n° 3, D. Simon, « Jurisprudence constitutionnelle », Europe 2011, comm. 98, B. Mathieu, « Jurisprudence relative à la Question prioritaire de constitutionnalité 4 novembre 2010 – 4 février 2011 », JCP G 2011, p. 192.

[48] Voir les arrêts de la Cour de cassation, ass. plén., 29 juin 2010, n° 10-40.001 et n° 10-40.002, Melki et Abdeli. Voir aussi G. Drago, Contentieux constitutionnel français, op.cit., n° 503.

[49] Point 65.

[50] Point 64.

[51] Voir l’arrêt de la Grande Chambre, du 7 novembre 2103, n° req. 29381/09 et 32684/09.

[52] Voir C. Yannakopoulos, « Entre ‘Simmenthal II’ et ‘Vallianatos e.a. c. Grèce’: le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois heurtant aux deux cours européennes » (en grec), in Mélanges en l’honneur de V. Skouris (en grec – sous presse).

[53] Voir R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, Sirey 1920 et 1922, réédition Dalloz, 2004, t. Ι, p. 329.

[54] Voir le par. 14 du chapitre 11 de la Constitution suédoise et l’art. 106 de la Constitution de la Finlande.

[55] Voir les articles 87 et 100 de la Constitution grecque.

[56] Art. 2 par. 1 TFUE.

[57] Art. 2 par. 1 TFUE.

[58] Voir, à titre indicative, l’arrêt du 9 février 2006, C-226 et C-228/04, La Cascina, point 22.

[59] Voir, à titre indicative, l’arrêt Simmenthal, précité, point 21.

[60] Voir, à titre indicative, les arrêts du 19 janvier 2006, C-330/03, Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos (point 29) et du 16 juillet 2009, C 208/07, Chamier-Glisczinski (point 63).

[61] Voir D. Simon, Directive, in Rép. Communautaire Dalloz – mai 1998, n° 32-34. Voir aussi les arrêts du 15 octobre 1986, 168/85, Commission c. Italie (point 11) et du 18 janvier 2011, C-162/99, Commission c. Italie (point 33).

[62] Voir les arrêts du 14 décembre 1982, C-314 à 316/81 et 83/82, Alex Waterkeyn et Jean Cayard, points 14 et 15. Voir aussi l’arrêt du 19 janvier 1993, C-101/91, Commission c. Italie.

[63] Voir l’arrêt Solvay e.a., précité.

[64] Voir l’arrêt Solvay e.a., précité, points 53 s.

[65] Voir l’arrêt du 19 mai 2009, C-171/07 et C-172/07, Apothekerkammer des Saarlandes, point 42.

[66] Voir les arrêts du 8 septembre 2010, C-46/08, Carmen Media Group (point 68),  du 2 octobre 1999, C‑67/98, Zenatti (points 36–37) et du 6 mars 2007, C-338/04, C-359/04 et C-360/04, Placanica e.a. (points 52–53).

[67] Voir G. Anagnostaras, « Les jeux sont faits? Mutual recognition and the specificities of online gambling », ELRev 2012, 37(2), p. 191 s.

[68] Voir les conclusions de l’Avocat général P. Mengozzi, du 4 mars 2010, dans les affaires C-316/07, C-358/07 à 360/07 et C-409/07 à C-410/07, Markus Stoß, point 50.

[69] Voir l’arrêt du 13 juillet 2000, C-160/99, Commission c. France, point 22.

[70] Voir Dupré de Boulois X.,  « La théorie des actes de gouvernement à l’épreuve du droit communautaire », RDP 2000, p. 1791 s. Voir aussi les arrêts du 14 janvier 1997, C‑124/95, Centro-Com, et du 15.12.2009, C-284/05, Commission c. Finlande.

[71] Voir l’arrêt du 14 décembre 1982, C-314/81 à 316/81 et 83/82, Procureur de la République / Waterkeyn, points 14–15.

[72] Voir, p.ex., l’arrêt du 5 octobre 1994, C-165/91, Van Munster (point 34) et, en ce sens également, l’arrêt du 13 novembre 1990, C-106/89, Marleasing (point 8).

[73] Voir, notamment, les arrêts Simmenthal, précité (point 21) et du 5 mars 1998, C-347/96, Solred (point 30).

[74] Point 59-60.

[75] Voir J.-M. Sauvé, « Question prioritaire de constitutionnalité. Le contrôle de constitutionnalité en Europe, Gazette du Palais », 9.6.2011, n° 160, p. 7.

[76] Voir Α. Tryfonidou, Reverse Discrimination in EC Law, Wolters Kluwer, 2009, not. p. 63 s.

[77] Voir l’arrêt du 16 juin 1994, C-132/93, Steen II.

[78] Voir l’arrêt du 22 décembre 2010, C‑279/09, DEB, point 56.

[79] Voir l’ordonnance du 29 janvier 2004, C-253/01, Krüger, point 36.

[80] Voir C. Yannakopoulos, L’influence du droit de l’Union européenne sur le contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois, op.cit., n° 360 s.

[81] Voir l’arrêt du 18 juillet 2007, C-119/05, Lucchini (points 60–63) et du 3 septembre 2009, C-2/08, Fallimento Olimpiclub (points 29–32).

[82] Voir l’arrêt du 19 novembre 2009, Filipiak, précité (point 85) et du 8 septembre 2010, Winner Wetten, précité (point 60).

[83] Voir l’arrêt Inter-Environnement Wallonie et Terre wallonne, précité, points 59-63.

[84] Voir l’arrêt Winner Wetten, précité, point 67.

[85] Ibidem.

[86] Cf. P. Eleftheriadis, « Pluralism and Integrity, Ratio Juris, v. 23, No 3, 2010 (365-389), M. Kumm, « Constitutionalism and the Moral Point of Constitutional Pluralism: Institutional Civil Disobedience and Conscientious Objection », in Dickson/Eleftheriadis, Philosophical Foundations of EU Law [OUP 2012].

[87] Il a été admis, à l’unanimité, que cette obligation découle de la déclaration interprétative introduite par la révision constitutionnelle de 2001 au-dessous de l’article 28 de la Constitution grecque, qui réglemente les rapports entre le droit national et les règles de droit international. Selon cette déclaration interprétative,  «L’article 28 constitue une base de la participation du Pays au processus d’intégration européenne».

[88] Décision du 8 mai 2010 adressée à la Grèce en vue de renforcer et d’approfondir la surveillance budgétaire et mettant la Grèce en demeure de prendre des mesures pour procéder à la réduction du déficit jugée nécessaire pour remédier à la situation de déficit excessif (JOUE L 145/6 11.6.2010).

[89] Arrêt du 16 juin 2015, C-62/14 (points 11-17).

[90] Voir les points 30 s. des conclusions précitées du 14 janvier 2015 de l’Avocat général Pedro Cruz Villalón.

Introduction

Un État devant la faillite fait face à une crise qui engendre des conséquences redoutables, financières, politiques et sociales. Ces conséquences peuvent aller au-delà de l’État directement concerné et ainsi toucher l’ensemble du système bancaire et financier mondial. Comme il a été par ailleurs confirmé dans le cas de la crise de la zone Euro suite à la boule de neige de la dette grecque, le cyclone de la crise souveraine déstabilise également les différents ordres juridiques concernés. Pour ce qui est de l’ordre juridique national, force est de constater que les constitutions des États débiteurs n’ont pas su résister aux perturbations résultant inéluctablement des exigences des créanciers Quant au droit de l’Union européenne, l’arrêt Pringle de la Cour de justice n’a pas su effacer l’impression, franchement exprimée par Christine Lagarde en décembre 2010 : pour sauver la zone euro «nous avons enfreint toutes les règles».

Pour essayer d’identifier le rapport entre la crise de dette souveraine et le droit, il serait utile, tout d’abord, d’invoquer deux remarques que J. Carbonnier a formulées dans son fameux article «L’hypothèse du non-droit» : primo, quand nous parlons du non-droit, il est loisible d’entendre, non pas le vide absolu de droit, mais une baisse plus ou moins considérable de la pression juridique ; secundo, l’essentiel, dans l’hypothèse du non-droit, c’est le retrait du droit, autrement dit l’abandon, par le droit, d’un terrain qu’il occupait traditionnellement ou qu’il aurait été de sa compétence d’occuper. Au vu de ces remarques, il paraît évident qu’en mettant en doute la souveraineté de l’État débiteur, la crise de dette souveraine abaisse considérablement la pression du droit national. Par ailleurs, dans le cadre de la globalisation, le risque systémique d’une faillite souveraine d’un État membre de la zone Euro –même du moins fort– entraîne également un abaissement important de la pression, à savoir le retrait, tant du droit international que du droit de l’Union. La jungle de la finance globalisée se laisse plus facilement gouvernée par les agences de notation financière que par le droit.

Or, le retrait du droit n’est pas irréversible. Le mouvement de passage du droit au non-droit est de principe suivi d’un mouvement inverse, qui va du non-droit au droit. Même dans l’ère post westphalienne, les États –du moins les États créanciers– tiennent toujours le rôle des auteurs principaux du droit. De la sorte, ces dernières années, la zone Euro est devenue un laboratoire mondial en matière de fabrication des mécanismes juridiques conçus dans le but de remédier à l’insolvabilité des États. Par ailleurs, le droit national est de retour au sein des États débiteurs afin de mettre en place les mesures prescrites par les programmes de sauvetage financier.

On pourrait donc dire que, dans le cadre de la crise de dette souveraine, on oscille entre droit et non-droit. Le cyclone de cette crise installe un état d’exception qui provoque, de manière brutale, aussi bien le retrait que la montée du droit, à savoir une sorte de marée juridique.

En contemplant cette marée, on ne peut pas passer outre les transformations que le droit subit du fait de son mouvement alternatif. Dans tous les ordres juridiques touchés par la crise, on fait état d’une réduction dramatique des garanties aussi bien de l’État providence que de l’État de droit. En effet, il paraît que de l’hypothèse de la mise à l’écart, voire de la fin, du droit on bascule vers l’hypothèse de son évolution, voire de sa mutation.

L’objectif de cette conférence est de montrer que, derrière la transformation du droit provoquée par la crise de dette souveraine, se profile le spectre d’un darwinisme normatif. Celui-ci préconise non pas la fin du droit, mais la fin de certaines règles ou institutions juridiques, considérées désormais inaptes à s’adapter à l’évolution de l’économie mondiale. Au fond, il s’agit de l’emprise des acceptations économiques dominantes sur une conception évolutive du droit naturel qui fait, dès nos jours, son apparition à travers l’idée du droit global.

L’analyse sera structurée en deux parties, qui correspondent aux deux phases du phénomène de la marée juridique, du va-et-vient du droit face à la crise. Dans la première partie concernant le retrait du droit, sera présenté comment l’incapacité du droit de saisir la faillite souveraine débouche sur la faillite sélective du droit lui-même (I). Dans la deuxième partie, qui décrit le retour du droit, sera montré que les efforts d’un encadrement juridique de la crise souveraine engendrent une transformation du droit, qui met à mal les acquis les plus significatifs du constitutionnalisme moderne (II).

I. La faillite selective du droit

Incapable de saisir la crise de dette souveraine, le droit est concurrencé, voire dépassé, par d’autres normes, non juridiques. La faillite souveraine semble évoluer dans une zone de non-droit où l’amollissement normatif des règles du droit est suivi par la consolidation normative des notations financières.

Il n’existe pas encore de corpus juridique établi en matière d’insolvabilité des États. Au niveau national, la décision d’un État de continuer ou non de servir sa dette est essentiellement une décision politique. Au niveau de l’Union européenne, depuis 2008, on a remis en cause l’efficacité du credo selon lequel le risque d’insolvabilité pourrait être effectivement évité grâce au respect par chaque État membre de la zone Euro des règles de discipline budgétaire. Au niveau international, le plus souvent la dette souveraine est contractuellement privatisée et atomisée à une myriade de contrats ;  la gestion de la crise souveraine demeure ainsi fragmentée. Il en résulte que le droit et ses auteurs traditionnels ne peuvent pas accomplir leur mission d’encadrement de la dette souveraine dans un contexte globalisé.

Dans l’horreur du vide créé par le démantèlement du système juridique, les agences de notation financière ont accaparé la fonction de régulation de l’allocation mondiale du crédit. Leurs notes sont devenues non plus seulement un moyen d’évaluation de la solvabilité, mais également et inévitablement la mesure du respect d’une norme globale de comportement influençant la conduite des entreprises,  de l’industrie financière ou même des États. La montée en puissance des agences de notation se traduit ainsi en un processus de consolidation normative des notations financières. Cela semble émaner du credo que, par le biais de ses interprétateurs privilégiés, le marché décrète la vérité. Cette théologie du marché attribue à la soi-disant réalité économique une force normative et met le droit en faillite.

La faillite du droit consiste en son instrumentalisation (A), dans le cadre de laquelle les deux objectifs qui lui sont traditionnellement assignés, la justice et la sécurité, sont délaissés et remplacés par les objectifs de l’idéologie économique dominante. Or, il s’agit plutôt d’une faillite sélective, qui touche principalement la fondamentalité du droit (B).

A. L’instrumentalisation du droit

On a déjà signalé la faillite du droit financier, en évoquant son instrumentalisation par les théories économiques dominantes, à savoir les théories de l’efficience et de l’autorégulation des marchés, prônées par la doctrine néoclassique de l’école de Chicago. Il en va a fortiori de même en cas de crise de dette souveraine. Les règles juridiques, impuissantes à maîtriser les marchés dans le but d’assurer la justice et la sécurité, se voient assigner une nouvelle fonction: contraindre l’État insolvable à produire la situation de fait économique exigée par la volonté des marchés.

Dans cet esprit, on fait tout pour attirer de l’argent. La mondialisation a amené les États à rendre leur législation plus attractive que stricte dans le but de faire venir les entreprises sur leur territoire. Cette tendance a été développée même au sein de l’Union européenne, la Cour de justice n’ayant pas exclu la compétition des règles de droit entre les États membres. La même tendance caractérise a fortiori les États qui se trouvent au précipice de la faillite ou, du moins, en difficulté financière avérée. La surveillance établie par leurs créanciers pousse ces États à rendre leur législation plus attractive aux investissements qui pourraient relancer leur économie.

Ainsi, en Grèce, on a prévu la délivrance d’autorisation de résidence aux investisseurs étrangers, ainsi que d’autorisations environnementales tacites en faveur des investisseurs stratégiques. Dans le même esprit, la «Troïka» a incité le législateur grec à continuer la politique d’augmentation des recettes publiques par le biais de la légalisation des constructions arbitraires, bien que la jurisprudence constante du Conseil d’État de Grèce ait jugé cette politique incompatible avec les dispositions de la Constitution nationale garantissant la protection de l’environnement (art. 24), l’égalité devant la loi (art. 4) et la dignité humaine (art. 2). Qui plus est,  les rumeurs veulent que, sous la pression de la crise financière, la Haute juridiction administrative va bientôt édicter un arrêt par lequel il abandonnera cette jurisprudence emblématique quant à la sauvegarde de l’État de droit.

Ce revirement jurisprudentiel ne sera pourtant pas surprenant, étant donné qu’aux temps de crise le juge grec a déjà intériorisé, à plusieurs reprises, l’instrumentalisation du droit national par les exigences de la «Troïka», en invoquant le besoin de satisfaction de l’intérêt financier de l’État. Cet aspect de l’intérêt général n’est plus un intérêt purement pécuniaire. D’après la jurisprudence, il est lié à la discipline budgétaire qui conditionne le sauvetage financier du pays. C’est pourquoi, en invoquant l’intérêt de satisfaire aux exigences de la discipline budgétaire, le juge grec a pu justifier la plupart des mesures adoptées pour juguler la crise, telle l’imposition rétroactive d’une contribution extraordinaire, la diminution des retraites et des salaires dans le secteur public, le traitement préférentiel réservé à l’État quant au versement d’intérêts moratoires ou aux délais de prescription, l’obligation de payer un montant de consignation particulièrement élevé pour pouvoir déposer un référé précontractuel, ainsi que la réduction de 53,5 % de la valeur des créances de la Grèce au détriment de ses créanciers privés.

Dans le même esprit d’instrumentalisation du droit, il arrive même que le contenu de la règle juridique échappe aux organes normalement compétents. Ces derniers sont désormais appelés à simplement entériner les décisions prises lors des négociations faites entre les représentants de l’État débiteur, des ses créanciers et des multiples entités internationales et infranationales qui jouent le rôle de l’intermédiaire. Un exemple caractéristique de cette externalisation de l’édiction des règles régissant la crise de dette souveraine offrent les négociations, en 2011 et 2012, en vue de la réduction de la valeur des créances de la Grèce (PSI). Ces négociations se sont déroulées entre des banques, des gouvernements nationaux, l’Union européenne, la Banque Centrale Européenne (BCE), l’Institut de la Finance Internationale et le Fonds Monétaire International (FMI). Les résultats de ces négociations se sont imposés au législateur grec qui a voté la loi n° 4050/2012 mettant en place la restructuration de la dette privée grecque.

Il en résulte que tant le fond que le processus de production du droit est largement saisi par les exigences et les mécanismes des marchés, ce qui met le droit en faillite.

B. L’insolvabilité de la fondamentalité du droit

La faillite du droit due à la crise de dette souveraine ne signifie pas que le droit disparaît. Au contraire, on essaie de faire face à la crise par une abondante production de règles juridiques (fiscales, pénales etc.). La faillite consiste plutôt dans le fait que les exigences financières surdéterminent les règles juridiques fondamentales, en revendiquant la place de la Norme Fondamentale au sens kelsénien du terme.

D’un coté, au niveau des États débiteurs, la surdétermination de l’ordre juridique national par la nécessité de servir la dette souveraine provoque la déchéance des fonctions essentielles des règles constitutionnelles.

Sur le plan formel, la déchéance se manifeste par des limitations imposées au pluralisme politique, conséquence d’un discours économique qui s’instaure comme l’unique voie possible. Ces limitations empêchent que la Constitution nationale accomplisse sa fonction  essentielle, celle de canaliser les conflits sociaux et les politiques fondamentales. Les exigences économiques déterminent des conditions objectives préalables au processus démocratique menant à leur tour à la négation du conflit.

Sur le plan matériel, la nécessité de servir la dette souveraine conduit à la restriction systématique des droits constitutionnels, notamment des droits sociaux.

Ceci étant, il n’est pas surprenant que la «Τroïka», en exigeant continuellement l’adoption de nouvelles mesures équivalentes, ait facilement passé outre les arrêts du Tribunal constitutionnel du Portugal ou du Conseil d’État grec qui avaient déclaré anticonstitutionnelles certaines mesures d’austérité.

De même, il n’est pas non plus surprenant que les analystes de la banque internationale JP Morgan (Europe Economic Research) sont arrivés même à suggérer la révision des constitutions des pays de la périphérie européenne, car, d’après eux, ces constituions sont trop socialistes pour pouvoir faire face à la crise.

De l’autre côté, l’insolvabilité de la fondamentalité du droit concerne également et surtout le droit de l’Union européenne. Cette insolvabilité tient principalement à l’omission de contrôle de conventionnalité des mesures prises pour juguler la crise.

En effet, les décisions du Conseil européen adoptées sur la base des articles 126 et 136 TFUE, du Règlement n° 407/2010 ou de l’art. 7, par. 2, du Règlement 472/2013 et mises en œuvre par les gouvernements des États membres débiteurs, devraient systématiquement faire l’objet d’un contrôle en temps utile de leur compatibilité avec le droit primaire de l’Union. On devrait notamment contrôler la compatibilité du contenu des mesures d’austérité imposées par ces décisions avec la Charte des droits fondamentaux de l’Union.

Toutefois, le Conseil d’État grec a contrôlé et confirmé la constitutionnalité de la loi mettant en œuvre les mesures du premier paquet d’aide financière à la Grèce de mai 2010, sans oser renvoyer devant la Cour de justice la question de la validité de la décision (n°2010/320/UE) du Conseil européen dictant ces mesures. La préoccupation majeure du juge national de ne mettre aucunement en question la validité du mécanisme d’aide financier au pays l’a emporté sur ses obligations découlant du droit de l’Union. Plus récemment, dans le cadre de l’affaire de la restructuration de la dette privée grecque en 2012, le Conseil d’État grec n’a pas non plus osé renvoyer devant la Cour de justice la question de savoir si la conversion «obligatoirement  volontaire» des obligations par lesquelles l’État grec avait payé certains de ses fournisseurs est compatible avec la directive 2000/35/CE concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales

En général, les mesures d’austérité conditionnant la mise en place des mécanismes de sauvetage des pays membres de la zone Euro et portant atteinte aux droits des citoyens de l’Union n’ont pas fait l’objet d’un contrôle d’unionité à temps utile, par le biais notamment d’une question préjudicielle posée auprès de la Cour de justice. A l’instar du Conseil d’État grec et du Tribunal constitutionnel du Portugal, les juges nationaux semblent avoir voulu se fonder principalement sur l’invocation de leurs propres règles constitutionnelles. Les exceptions à cette introversion sont peu nombreuses et confirment le constat initial : mise à part les questions irrecevables posée par le tribunal de travail de Porto (Tribunal do Trabalho do Porto) et la cour social (Juzgado de lo Social) n° 23 de Madrid, les renvois préjudiciels introduits par la Cour Suprême d’Irlande dans l’affaire Pringle et par la Cour constitutionnelle fédérale dans l’affaire Gauweiler ne concernaient pas de mesures d’austérité concrètes. D’ailleurs, la question préjudicielle de la Cour constitutionnelle fédérale ne visait pas à provoquer un contrôle d’unionité proprement dit, mais s’inscrivait sur le plan de la jurisprudence Honeywell de cette Cour, qui prévoit le contrôle de constitutionnalité de l’action des organes de l’Union ayant transgressé les traités européens (ultra vires) ou porté atteinte à l’identité constitutionnelle allemande.

Or, à la suite du recul des constitutions nationales à l’égard de la primauté du droit de l’Union, tout contrôle de constitutionnalité des mesures législatives votées en vue du redressement économique et financier des États membres en difficulté reste superflu. En tous cas, il reste essentiellement borné dans les étroites marges laissées aux autorités nationales par les décisions susmentionnées du Conseil européen. Ceci étant, du moment où le juge national passe outre son rôle de juge de droit commun du droit de l’Union et se contente d’un contrôle indolore de constitutionnalité des mesures prises pour juguler la crise financière, n’est suffisamment garantie ni la rigidité de la Constitution nationale ni celle du droit primaire de l’Union. En revanche, se propage une déréglementation constitutionnelle qui touche non seulement l’ordre juridique national mais aussi l’ordre juridique de l’Union.

Du fait de cette déréglementation, les règles et décisions adoptées par le pouvoir politique ne sont plus légitimées par le droit Ainsi, lors de la crise de dette souveraine, qui évoque les conditions de la théologie politique de Carl Schmitt, l’activité du pouvoir politique est auto-légitimée.

À cet égard, dans le premier semestre de 2010, l’activité des organes de l’Union européenne et des représentants des États membres de la zone Euro, qui visait à faire face à la crise grecque et sauver l’euro à tout prix, en est paradigmatique. Cette activité était auto-légitimée, en s’inscrivant au-delà de l’architecture de l’Union, sur un plan intergouvernemental, et en passant outre la clause de non-renflouement. Cette mise à l’écart du droit primaire de l’Union a duré jusqu’à ce que la Cour de justice ait procédé, dans son arrêt Pringle précité, à une interprétation créative du Traité conformément compromis politiques déjà effectués. Cette interprétation a offert auxdites solutions une légitimité juridique ex post et a ainsi signé le retour du droit primaire de l’Union jusque là absent

Aussi longtemps que la crise souveraine continue, ce va-et-vient du droit ne cesse pas. On l’a bien constaté, une fois encore, lorsque Mario Draghi, pour faire face à la spéculation qui se développa au printemps 2012 contre l’Espagne et l’Italie, a annoncé la mise en œuvre de la politique de la Banque centrale européenne (BCE) sur les opérations monétaires sur titres (OMT) qui succéderait à son programme pour les Marchés de Titres. Alors que les «néokeynésiens» ont reproché à la BCE de ne pas jouer efficacement le rôle de « prêteur en dernier ressort », le juge constitutionnel allemand a jugé que l’OMT contournait irrégulièrement tant le mandat de politique monétaire de la BCE que l’interdiction du financement des budgets des États établie par l’art. 123 TFUE. Ainsi, son premier renvoi préjudiciel auprès de la Cour de justice a déclenché de nouveau le dialogue –voire la «guerre»– des juges,  au nom du respect du droit primaire de l’Union et de la protection des droits démocratiques nationaux des citoyens allemands. À cet égard, les conclusions de l’avocat général Pedro Cruz Villalón, du 14 janvier 2015, semblent avoir ouvert une fenêtre pour légitimer ex post la politique non conventionnelle de Mario Draghi et signer, une fois encore, le retour du droit.

Il convient cependant de noter que ces retours jurisprudentiels du droit primaire de l’Union, réels ou virtuels, sont tout de même partiels. Ils n’ont, plus spécifiquement, pas légitimé tous les aspects des mesures adoptées pour faire face à la crise au sein de la zone Euro. En effet, alors que dans l’arrêt Pringle précité il est jugé que la compatibilité d’une assistance financière avec la clause de non-renflouement de l’art. 125 TFUE présuppose la subordination de cette assistance à des conditions strictes, la Cour de justice ne s’est pas toujours prononcée sur la compatibilité avec le droit primaire de l’Union des conditionnalités concrètes qui accompagnent l’application des nouveaux mécanismes d’équilibre budgétaire au sein de la zone Euro. Le droit revient, mais il y a de quoi craindre que ce ne soit plus le même droit, le droit attendu. C’est un nouveau droit, sans doute lacunaire, transformé.

II. La transformation du droit

Le droit est mort, vive le droit! Devant le cyclone de la crise le droit se retire, mais, dans un deuxième temps, il revient, en essayant de saisir la faillite souveraine. Les États résistent; du moins les États créditeurs, qui tiennent à défendre leur souveraineté nationale relative. De la sorte, les instances étatiques, européennes et internationales essaient d’encadrer juridiquement tant la crise souveraine que les notations financières.

Sur le plan international, on a depuis longtemps cherché, sans succès, à instituer un mécanisme de règlement de l’insolvabilité des États. À cet égard, il convient de mentionner, à titre d’exemple,  les échecs, en 1939 du projet de la Société des Nations sur la création d’un Tribunal international des emprunts et en 2003 du projet de Anne Krueger, ancienne Première directrice générale adjointe du FMI, sur la mise en œuvre d’un Mécanisme de restructuration de la dette souveraine.

L’esprit de tous ces projets ratés a connu un renouveau avec la crise dans la zone Euro. Après s’être engagés en 2002 à insérer les clauses d’actions collectives dans leurs propres émissions d’obligations souveraines et suite à la crise grecque, les États membres de l’Union européenne se sont successivement dotés non seulement d’autres mesures financières (p.ex. en 2011 le Pacte pour l’euro plus et le Six-pack modifiant le Pacte de Stabilité et de Croissance, ainsi qu’en 2013 le Two-pack établissant un contrôle a priori des budgets des États par la Commission européenne), mais aussi de nouveaux instruments pour sauver l’euro et les banques européennes qui avaient prêté à la Grèce. Comme le «concours mutuel», prévu par l’art. 143 TFUE et mis en œuvre en faveur de la Hongrie, de la Lettonie et de la Roumanie, ne concernait que les États membres qui n’avaient pas adopté l’euro, il fallait trouver un mécanisme apte à remédier à l’insolvabilité d’un État membre de la zone Euro. Un tel mécanisme a été, tout d’abord,  inventé pour le cas grec le 25 mars 2010 et mis en œuvre le 10 mai 2010. Puis, on a créé le Mécanisme européen de stabilisation financière (MESF) et le Fonds européen de stabilité financière (FSEF), utilisés dans les cas de l’Irlande (en novembre 2010), du Portugal (en avril 2011), de la Grèce (deuxième paquet de sauvetage, en juillet 2011) et de l’Espagne (en juin 2012). Ces instruments étaient façonnés dans un rapport de force entre la réalité économique et le pragmatisme politique, au détriment parfois de la rigueur juridique. Ils ont finalement conduit au déclenchement, les 16 et 17 décembre 2010, de la procédure de révision simplifiée prévue à l’art. 48, par. 6, TUE aux fins d’ajouter un troisième paragraphe à l’art. 136 TFUE. Sur la base de ce nouveau paragraphe a été décidée, lors du Conseil européen des 24 et 25 mars 2011, la conclusion du traité établissant le Mécanisme européen de stabilité (MES), qui avait une nature intergouvernementale –à l’instar de son prédécesseur FSEF– et qui était accompagnée du pacte budgétaire compris dans le Traité sur la Stabilité, la Coordination et la Gouvernance. Sur ce Mécanisme a reposé, par la suite, le plan de sauvetage de Chypre (mars 2013).

Les efforts d’encadrer juridiquement la dette souveraine ont été suivis des mesures qui visent à réglementer les notations financières. Les États ont riposté au niveau tant international que national. On pourrait citer, au niveau international, le code de conduite de l’Organisation internationale des commissions de valeurs de 2004, les Principes du Conseil de stabilité financière de 2010, aux États-Unis le Wall Street Reform and Consumer Protection Act et en Europe les règlements du Parlement européen et du Conseil n° 1060/2009, 513/2011 et 462/2013. Toutes ces mesures visent à déconstruire, pièce par pièce, certains des éléments ayant favorisé la montée en puissance des agences de notation financière. Or, la victoire finale des États n’est guère assurée. Il paraît que, pour survivre, les États ont essayé, au lieu de rétablir pleinement, du moins adapter le droit dans le contexte financier globalisé. Or, cette adaptation engendre la transformation du droit.

Toutes les mesures susmentionnées sont imprégnées de la logique du marché et semblent se conformer à une certaine idéologie ultralibérale, dans la mesure où elles sont fondées sur une vision qui favorise l’emprise de l’économie sur le droit. Cela fait apparaître une conception flexible de l’État de droit (Α) et fait planer le spectre d’un certain darwinisme normatif (Β).

Α. Le flexible État de droit

Dans le cadre du constitutionalisme moderne, la conception de l’État de droit est intimement liée au pluralisme et à la normativité de la Constitution. En effet, la démocratie pluraliste exige, et rend en même temps possible, que la Constitution porte la résolution des conflits fondamentaux de la société à travers le droit. Par ailleurs, dans la plupart des sociétés européennes de l’après-guerre, ces conflits se sont articulés sur le fondement d’un grand pacte social (l’État social de droit) qui fut simultanément un grand pacte démocratique (l’État constitutionnel de droit). Il s’en suit qu’une crise de l’Etat social impliquerait aussi celle de l’État démocratique et, globalement, celle de l’État de droit.

C’est cette crise par ricochet qui semble survenir du fait de la crise de dette souveraine. Elle concerne principalement les États débiteurs, mais les États créanciers n’en sortent pas indemnes. En effet, la crise révèle une série d’antagonismes actuels ou éventuels, notamment entre les citoyens des pays aidés et ceux des pays aidant, entre les droits politiques et les droits économiques et sociaux, ainsi qu’entre diverses autorités nationales et européennes, juridictionnelles et autres.

Dans les État débiteurs, parce qu’il fallait réduire le déficit public et donner un signal fort aux marchés et donc aux spéculateurs financiers, on a opté, entre autres, pour un coup d’arrêt au constitutionnalisme «social». En Grèce, ce coup a compris la forte baisse des retraites et des salaires dans le domaine public, ainsi que la flexibilisation accrue et la réduction du coût du travail dans le domaine privé. Ces mesures ont été suivies de la diminution du nombre des fonctionnaires, de l’augmentation énorme du chômage dans le secteur privé, d’une pression fiscale dure et d’une réduction dramatique des dépenses des services publics. Le Comité européen des droits sociaux du Conseil de l’Europe, en identifiant plusieurs motifs de violations de la Charte sociale européenne, a critiqué notamment « l’effet cumulé » de l’instauration de ces mesures restrictives. Par ailleurs, le Parlement européen  a déploré que les mesures mises en œuvre aient entraîné une hausse de la pauvreté.

Cette remise en cause de l’État social débouche sur une conception flexible de l’État démocratique et de l’État de droit.

Comme la crise se vit comme une nouvelle normalité, dans les États débiteurs le pluralisme et le principe électif reculent. La démocratie s’évalue en termes économiques. Les élections législatives se retrouvent dénaturées et discréditées. On l’a bien constaté, en 2011 (cet annus horribilis pour le droit constitutionnel), à l’occasion de l’anéantissement du combat politique lors des élections législatives au Portugal du fait de la déclaration des leaders européens que «peu importe qui gouverne», à l’occasion de la révision de l’art. 135 de la constitution espagnole sans référendum, à l’occasion de la substitution du gouvernement de Silvio Berlusconi par un «gouvernement technique» dirigé par Mario Monti, ainsi que Mario Monti de l’avortement du référendum grec sous la pression très forte des leaders européens. On l’a aussi bien réaffirmé, avant les élections du 25 janvier 2015 en Grèce, lorsque l’agence Moody’s a déclaré que l’annonce d’élections nationales précipitées serait considérée comme un « événement de crédit négatif ».

En outre, dans les États débiteurs on met systématiquement à l’écart les procédures parlementaires normales. Tout d’abord, on assiste à une marginalisation des Parlements nationaux, puisque les gouvernements des temps de crise font souvent recours à la procédure extraordinaire d’édiction des décrets-lois, en transformant la situation d’exception en situation normale. Par ailleurs, le parlement national paraît avoir été relégué dans une fonction subalterne, tenu notamment à entériner les choix intergouvernementaux, ou placé en quelque sorte « sous tutelle », du fait des nouvelles règles budgétaires (règle d’or ; semestre européen, two-pack etc.). Dans ce contexte, le processus législatif s’est profondément transformé. De la sorte, alors qu’en Allemagne la Cour constitutionnelle fédérale exige que le parlement national dispose d’une information écrite et du temps nécessaire pour réfléchir sur les mesures prises par les instances européennes pour juguler la crise de dette souveraine, s’agissant des mêmes questions, en Grèce, le parlement national est d’habitude appelé à statuer de toute urgence sur des projets de lois à annexes énormes, joint à un seul article.

Ceci étant, la revalorisation des parlements nationaux proclamée dans le Traité de Lisbonne paraît pour le moins inégalitaire, sinon illusoire. En même temps, le Parlement européen a été aussi marginalisé, comme l’illustre l’exemple de l’adoption, hors du cadre institutionnel de l’Union européenne, du Traité sur la Stabilité, la Coordination et la Gouvernance. Bien qu’on ait essayé de réduire cette marginalisation du Parlement européen et des parlements nationaux par le Règlement n° 472/2013, on n’a pas su assurer leur implication essentielle dans le processus de prise de décisions.

D’ailleurs, même dans les États créanciers, le sauvetage de l’Euro a mis à l’épreuve les droits démocratiques. La Cour constitutionnelle fédérale allemande a déjà eu à examiner plusieurs mécanismes d’aide dans ses décisions du 7 septembre 2011 (sur l’aide à la Grèce), du 12 septembre 2012 (à propos du MES) et du 18 mars 2014 (sur l’aide octroyé à travers le MES). La Cour de Karlsruhe a fait état du risque d’atteinte à l’autonomie budgétaire de l’Allemagne, ainsi qu’à son identité constitutionnelle et au principe de l’État démocratique tel que garantie notamment dans la clause d’éternité de l’article 79 III de la Loi fondamentale. Mais, par ses décisions précitées, la Cour a jugé qu’il n’y avait pas atteinte aux droits fondamentaux nationaux, sous réserve que certaines conditions soient remplies : il s’agit de la limitation du montant des engagements financiers de l’Allemagne, ainsi que de la préservation des compétences budgétaires du parlement allemand.

En même temps, aux niveaux européen et international, la véritable gestion de la crise s’appuie sur une hétérogénéité de textes nationaux, européens ou internationaux, de droit dur ou de droit mou (soft law), occasionnant un vrai magma institutionnel, illisible dans son ensemble, ce qui ne peut que mettre à mal le principe de sécurité juridique. Il s’agit désormais d’une fléxisécurité juridique. Et l’« ambigüité constructive » de la déclaration finale de l’Eurogroupe 0 février 2015 sur le sort de la Grèce en est un exemple éloquent.

A tout ça, il convient d’ajouter la réduction considérable des garanties acquises de protection juridictionnelle aussi bien en droit national qu’en droit européen.

Tout d’abord, cette réduction découle des réformes législatives nationales, telle la loi grecque n° 3900/2010, qui mettent en exergue la nécessité d’accélération de la justice, paradoxalement en rendant l’accès à celle-ci plus difficile.

Ensuite, la même réduction émane de l’embarras du juge national, qui oscille entre l’autolimitation et l’activisme. Ainsi, pour ne pas remettre en cause la programmation des finances publiques, le Conseil d’État grec a souvent évité de censurer la non observation des exigences de « bonne législation » : il a restreint le contrôle de la justification des mesures d’austérité, en passant outre l’absence d’une étude d’impact, en renversant le fardeau de preuve de la nécessité des mesures au détriment des requérants ou en justifiant cette nécessité par le biais de l’invocation de la politique générale du législateur. Qui plus est, la prise en considération des conséquences financières de certains de ses arrêts ayant exceptionnellement déclaré anticonstitutionnelles les mesures adoptées a conduit le Conseil d’État grec, à l’instar des cours constitutionnelles étrangères, même à différer leurs effets dans le temps. De l’autre côté, le juge grec a parfois éprouvé un activisme significatif, soit pour soutenir soit pour censurer les choix du législateur. D’une part, en rompant avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, il a admis que l’application d’une législation datée du XIXe siècle en matière d’intérêts moratoires de l’État pourrait contribuer actuellement à la protection de l’équilibre financière de l’État, ce qui témoigne d’une sorte d’activisme financier à rebours. D’autre part, il a déclaré contraire à la Constitution la diminution des salaires des militaires en invoquant un principe constitutionnel d’obligation de traitement privilégié de ceux-ci assimilable au traitement des magistrats ; il a dénié la constitutionnalité de la privatisation de la propriété de l’entreprise publique gérant l’eau à la région d’Athènes ; il a bloqué en référé l’ouverture les magasins le dimanche en invoquant, entre autres, l’atteinte portée au droit au culte.  Il s’agit des cas d’un activisme contesté, qui est fondé sur une interprétation volontariste de la Constitution nationale. Ce volontarisme n’a pourtant pas été démontré dans d’autres cas où le juge a également freiné la politique législative, en déclarant, par exemple, contraires à la Constitution la coupure d’électricité en cas de nonpaiement d’une taxe spéciale d’habitation facturée avec la consommation électrique, le licenciement automatique suite à la mise en disponibilité de pré-retraite et la restriction de l’autonomie collective. En effet, de la jurisprudence nationale susmentionnée résulte, avant tout, un empirisme excessif qui, en tout état de cause, remet en question la sécurité juridique et, par conséquent, la certitude d’une protection juridictionnelle effective des administrés.

En même temps, l’effectivité de cette protection est également mise en question par l’autolimitation des juridictions européennes supranationales, la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme.

La Cour de justice a eu l’occasion de prendre en considération la crise financière, à plusieurs reprises, notamment pour apprécier la compatibilité d’une aide d’État avec le marché commun, pour réduire les sanctions pécuniaires en cas d’inexécution d’un arrêt au titre de l’article 260, par. 2, TFUE, pour contrôler l’adaptation annuelle des rémunérations et des pensions des fonctionnaires et des autres agents de l’Union, pour justifier le refus d’accès à des documents confidentiels de la BCE concernant la crise grecque (Thesing) ou même  pour affirmer – pourtant, dans le cadre de la suivie d’une politique jurisprudentielle de restriction générale de la responsabilité sociale des entreprises– que « la situation économique d’un État membre ne constitue pas une circonstance exceptionnelle susceptible de justifier un niveau de protection réduit des intérêts des travailleurs » (Hogan). Or, dans les affaires les plus importantes concernant les mécanismes institutionnels mis en place et les mesures spécifiques adoptées pour juguler la crise dans la zone Euro, l’intervention des juges de Luxembourg est loin de l’activisme des années soixante qui a posé les pierres angulaires de l’État de droit dans l’ordre juridique de l’Union. Ainsi, dans l’arrêt Pringle, la Cour de justice a approuvé l’intention des États à échapper au contrôle juridictionnel pour certaines de leurs actions ; en effet, elle a affirmé l’inapplication de la Charte des droits fondamentaux de l’Union lorsque les États prévoient un mécanisme de stabilité tel que le MES. Dans le même esprit, les juges du plateau de Kirchberg ne se sont montrée aucunement disposée à surpasser les questions d’irrecevabilité des questions préjudicielles posées par des tribunaux portugais et espagnoles pour encadrer les mesures d’austérité conditionnant l’assistance financière par rapport aux exigences de la Charte.

Parallèlement, le Tribunal, tout en prenant en considération la crise afin d’apprécier les circonstances atténuantes en cas de décision constatant une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE, a rejeté une requête ayant pour objet une demande d’annulation de la déclaration de l’Eurogroupe, du 25 mars 2013, concernant, notamment, la restructuration du secteur bancaire à Chypre, au motif que la déclaration attaquée est de nature purement informative. Par ailleurs, le Tribunal a aussi déclaré irrecevable pour défaut d’affectation directe deux recours en annulation à l’encontre de deux décisions du Conseil adressées à la Grèce en vue de remédier à une situation de déficit excessif, un recours en annulation du règlement n° 407/2010 du Conseil établissant le Mécanisme Européen de Stabilisation Financière, ainsi qu’un recours en annulation à l’encontre de la décision BCE relative à la restructuration de la dette privée grecque en 2012. En outre, le Tribunal, à propos du protocole d’accord sur la politique de conditionnalité économique spécifique, conclu entre la République de Chypre et le mécanisme européen de stabilité (MES) le 26 avril 2013, a admis qu’il n’est pas possible de considérer que la Commission ou la BCE soient à l’origine de l’adoption dudit protocole d’accord, que les fonctions confiées à la Commission et à la BCE dans le cadre du traité sur le MES ne comportent aucun pouvoir décisionnel propre et que les activités exercées par ces deux institutions dans le cadre du même traité n’engagent que le MES. En effet, le Tribunal a admis que le comportement qui serait à l’origine du préjudice subi ne peut pas être imputé à une institution de l’Union.

Il s’ensuit qu’il n’est guère garanti que les mécanismes financiers construits, ces dernières années, au-delà de l’architecture de l’Union, soient encadrés par l’acquis communautaire. Ainsi, si certaines règles protectrices ont été récemment affichées au niveau de l’Union dans les Règlements n° 472/2013 et 473/2013 du two-pack, les institutions européennes, chargées de la gestion de la crise de la zone Euro, ne paraissent pas toujours s’être suffisamment préoccupées –ni effectivement contrôlées à ce propos– de la sauvegarde procédurale et substantielle des droits fondamentaux. Or, ces institutions, qui sont vraiment devenues «un parangon d’autocratie post-démocratique», devraient ne pas pouvoir échapper au respect de la Charte. À cet égard, la Cour de justice aurait du être davantage préoccupée de la protection effective des droits des individus qui étaient atteints par les mesures d’austérité ou, revers de la médaille, de ceux qui avaient été victimes d’un « hair-cut » ou d’un « bail-in ». Son omission de jouer, à titre effectif, son rôle en tant que garant de l’Union de droit facilite le contournement du droit de l’Union par la Commission européenne qui fait partie de la «Troïka» et doit normalement veiller aux différents programmes d’assistance financière, tels les protocoles d’accord conclus par le MES. Autre conséquence de cette « prise de distance » des juges de Luxembourg, la Cour n’a pas su jouer la carte de la dissuasion du juge national, qui a été ainsi amené à contourner en pratique le droit de l’Union, en procédant souvent à l’interprétation et à l’application de celui-ci conformément au droit national. C’est donc regrettable sur le plan juridique, bien que l’on doive reconnaitre, sur le plan politique, que, si la Cour de justice s’était reconnue compétente pour faire respecter la Charte dans toutes les espèces susmentionnées, les conséquences auraient pu être dévastatrices pour les institutions européennes. Car implicitement, cela conduirait aussi à rechercher l’imputabilité des violations, voire des préjudices qui auraient, le cas échéant, été causés. Et d’ailleurs, sont encore pendants plusieurs recours en responsabilité à l’encontre de l’Union et /ou de ses organes pour avoir, par exemple, imposé l’utilisation des dépôts bancaires à des fins de renflouement interne (bail-in) dans le cadre de la conditionnalité assortie à l’assistance financière fournie à Chypre le 26 avril 2013.

Qui plus est, on constate, en la matière, la même inertie en ce qui concerne la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour de Strasbourg insiste à reconnaître une ample latitude aux États pour prendre des mesures d’ordre général en matière économique. Ainsi, dans l’arrêt Koufaki et Adedy c. Grèce du 7 mai 2013, elle a admis « que l’adoption des mesures litigieuses a été justifiée par l’existence d’une crise exceptionnelle et sans précédent dans l’histoire récente de la Grèce ». Dans cet arrêt, les juges de Strasbourg ont développé un raisonnement qui anéantit, en pratique, le contrôle de proportionnalité, puisqu’il rend superflu la recherche de la nécessité des mesures litigieuses. Dans le cadre de ce raisonnement, la Cour a, tout d’abord, invoqué le critère imprécis de l’exposition à des difficultés de subsistance incompatibles avec l’article 1 du Protocole no 1, pour juger que le législateur national n’avait pas dépassé les limites de sa marge d’appréciation quant à la diminution du salaire de la première requérante. Ensuite, sur la base de son jugement précédent, la Cour a estimé qu’elle n’avait pas à dire si le législateur avait choisi la meilleure façon de traiter le problème ou s’il aurait dû exercer son pouvoir différemment. Il n’est pas sans importance que le juge grec ait invoqué, à plusieurs reprises, ce raisonnement de l’arrêt Koufaki et Adedy c. Grèce pour fonder le rejet d’arguments tirés de l’incompatibilité avec la Convention ou même de l’inconstitutionnalité des mesures d’austérité.

Il convient d’ajouter que dans le but de satisfaire l’intérêt financier du pays le juge national est souvent allée jusqu’à passer outre la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Or, comme il découle de l’arrêt Viaropoulos et autres c. Grèce du 29.9.2014, au lieu d’insister sur cette jurisprudence, la Cour a, paradoxalement, opté pour son interprétation conformément à l’évolution de la jurisprudence nationale. D’ailleurs, il est même arrivé que la Cour de Strasbourg ait jugé qu’il n’y avait pas de violation de la Convention, tandis que, s’agissant des mesures analogues, les juges nationaux, portugais et letton, avait jugé qu’il y avait une violation de la Constitution nationale.

Il en résulte qu’aux temps de crise le dialogue entre le juge national et les juges européens en matière de protection des droits fondamentaux s’oriente vers le plus petit dénominateur commun, tandis qu’il y a peu de temps c’est la recherche du plus grand dénominateur commun qui semblait être l’objectif  du constitutionnalisme européen en la matière.

B. Le spectre du darwinisme normatif

Du fait de l’instrumentalisation du droit des États débiteurs, les investisseurs, qu’ils contrôlent ou pas une partie du marché de la dette souveraine de ces États, deviennent, dans une certaine mesure, la source du droit qui les régit. Cela entraîne l’abandon par le droit une partie de l’intérêt général au profit d’intérêts particuliers. Au bout du compte, un law shopping s’opère à l’échelle mondiale, qui conduit le droit à un alignement vers le bas, du fait de la concurrence accrue développé entre tous les États –débiteurs ou créanciers– qui essaient d’attirer –chacun vers lui– l’intérêt des investisseurs. Sur ce plan, la «survie» de plusieurs règles juridiques non compétitives, telles les règles concernant la protection des droits sociaux ou la protection juridictionnelle effective, est largement compromise.

Le nouveau constitutionalisme financier, sur la base duquel on essaie d’encadrer la crise de dette souveraine aux niveaux européen et international, confirme donc la constatation d’Alain Supiot qu’un darwinisme normatif est à l’œuvre, dont sortiront gagnantes les règles les plus permissives et les moins respectueuses de la justice sociale.  «Le Droit […] est considéré comme un produit en compétition à l’échelle du monde, où s’opèrerait la sélection naturelle des ordres juridiques les mieux adaptés à l’exigence de rendement financier».

Le spectre de ce darwinisme normatif constitue actuellement le plus grand défi existentiel du droit. Certes, dans le cadre du processus de l’intégration européenne et de la mondialisation, la réduction du juridique à l’économique avait déjà accéléré la course au «moins-disant» social et avait mis en question le pacte sur lequel avaient reposé une grande partie des constitutions européennes de l’après-guerre reflétant l’imaginaire universel du constitutionnalisme moderne. Or, la réduction de l’économique au financier dans le cadre de la crise de dette souveraine dans la zone Euro a déstabilisé même cet acquis communautaire, qui, bien que dépourvu d’une grande sensibilité sociale, résumait pourtant l’attachement traditionnel des pays de l’Europe aux principaux valeurs de l’État constitutionnel de droit. En devenant l’objectif fondamental de l’Union, le monétarisme qui ne se préoccupe guère des droits fondamentaux signe le passage de celle-ci de la phase de constitutionnalisation de l’Europe, qui constituait une sorte d’âge d’or pour les partisans du constitutionnalisme européen en tant que paradigme universel, à une phase de déconstitutionnalisation, derrière laquelle se profile l’autoritarisme émanant d’une Europe institutionnellement et historiquement affaiblie et dépassée, qui recherche désormais son identité dans les rapports des agences de notation financière et dans l’assistance technique provenant du FMI. Dans le cadre de cette déconstitutionnalisation, la solidarité semble être remplacée par la punition et la démocratie paraît être en danger. En Chypre, pour punir la présence présumée d’argent blanchi dans les dépôts bancaires, l’Union européenne n’a pas hésité de méconnaître non seulement le principe universel d’individualisation de sanctions, mais aussi son principe-symbole de libre circulation de capitaux. En Grèce, les mesures imposées notamment en matière de droit du travail ont été vécues par les citoyens comme des humiliations qui leurs auraient été infligées par leurs partenaires européens, compte tenu d’ailleurs du fait que rien ne prouve pour l’instant que leurs sacrifices auront un impact réel sur la baisse du chômage et la reprise de l’économie grecque.

En effet, le darwinisme normatif prôné par le droit dit global met en cause le noyau des acquis du constitutionnalisme moderne, à savoir la démocratie pluraliste, et nourrit les différents visages de l’anti-politique. Il ne suffit donc pas de rechercher, comme suggère H. Muir Watt, une re-constitutionnalisation de la réalité normative fragmentée à travers des principes neutres empruntés aux doctrines du «droit administratif global» tels la transparence (en cas de conflits d’intérêts des agences de notation financière et des établissements bancaires) ou l’internalisation des dommages (en cas de faute de notation). Comme le souligne Alain Supiot, il faut ne pas accepter le darwinisme normatif et essayer de renverser la direction de l’évolution du droit global. «[L]e problème n’est pas de ‘réguler’ les marchés [mais] de les réglementer, ce qui oblige à revenir sur le terrain politique et juridique afin d’y rétablir l’ordre des fins et des moyens entre les besoins des hommes et l’organisation économique et financière.». Dans cet esprit, le droit et l’intérêt général qui lui est associé, retrouveraient toute leur place dans la société.

Conclusions

L’étude des crises souveraines met en exergue la faillite et la transformation du droit, derrières lesquelles se cache la question, bien moins théorique, de savoir qui est compétent, en dernier ressort, pour décider à partir de quand on doit obliger un pays à vivre dans la misère. Est-ce que ce sont les marchés sur la base des rapports des agences de notation financière ou les États démocratiques sur la base des droits fondamentaux individuels et sociaux?

L’Union européenne doit désormais trancher et garantir l’autonomie du pouvoir européen vis-à-vis des agents de l’économie mondiale en adoptant un nouvelle «structure constitutionnelle» (pour reprendre le terme utilisé dans l’avis 2/13 de la Cour de justice sur le projet d’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme qui garantisse. On a besoin d’une constitutionnalisation réelle et effective qui assure que les politiques européennes ne sont pas dictées par les règles « naturelles et inaliénables » des marchés, mais déduites d’un débat public pluraliste, dans et par l’antagonisme des projets politiques différents.

Or, il paraît que l’Union ne veut pas encore ou n’est pas encore prête à trancher, du moins dans ce sens. Elle flotte sur l’« ambigüité constructive » des déclarations de cet organe aussi bien informel qu’hyperpuissant que constitue l’Eurogroupe, ce qui nous mène à  affirmer,  une fois de plus, que le processus de l’unification européenne continue à être un « voyage vers une destination inconnue ».

« Ο δικαστικός έλεγχος της αιτιολογίας των τυπικών νόμων ». Ομιλία στο σεμινάριο του Τρίτου κύκλου Σπουδών στο Συνταγματικό Δίκαιο του Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης (Μονάδα Συνταγματικού Δικαίου) της Νομικής Σχολής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, 08.01.2015.

« Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην οριοθέτηση του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων ». Ομιλία στην εκδήλωση με θέμα  « Διάλογοι Δημοσίου και Ευρωπαϊκού Δημοσίου Δικαίου », την οποία διοργάνωσε η Ένωση Ελλήνων Δημοσιολόγων, στην Αθήνα, 08.10.2014.

Introduction

Un recours pour excès de pouvoir à l’encontre d’un contrat administratif est-il recevable ? Le juge administratif français peut-il en principe contrôler une loi promulguée ? Il y a quelques années, on n’aurait pas même osé formuler de telles questions auxquelles la réponse a priori négative semblait évidente. Pourquoi n’en va-t-il pas de même aujourd’hui ? Pourquoi répondre à ces questions par l’affirmative est-il devenu banal ? Il paraît que, dans une grande mesure, cela tient à l’influence que le droit de l’Union européenne exerce sur le contentieux administratif de ses États membres.

Aujourd’hui, plus que jamais, il est évident que l’ordre juridique national est largement saisi par le droit de l’Union, dont les règles primaires comprennent désormais la Charte des droits fondamentaux et, par son biais, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Le droit de l’Union surdétermine largement l’interprétation et l’application du droit national, même à propos des questions qui ne n’entrent pas dans le champ d’application du droit de l’Union et dont l’analyse est en principe fondée sur les particularités de l’ordre juridique national.

Il en va ainsi pour les questions concernant le contentieux administratif, un domaine autrefois censé être préservé de l’européisation générale du droit national. Presque tout aspect du procès administratif et de l’organisation des juridictions administratives est désormais encadré par le droit de l’Union: les actes susceptibles d’être attaqués par un recours en appréciation de validité[1], les délais de procédure[2], la charge de preuve[3], la protection juridictionnelle provisoire[4], la force obligatoire des arrêts rendus suite à un pourvoi en cassation[5], la modulation dans le temps des effets des arrêts d’annulation[6], la dualité juridictionnelle[7], ainsi que les principes généraux du droit du contentieux administratif, tel le principe de l’autorité de la chose jugée[8].

Par ailleurs, le droit de l’Union influence même l’organisation de la justice constitutionnelle, ce qui n’est pas sans incidence sur le contentieux administratif. En effet, le contrôle de constitutionnalité des lois, autrefois symbole de la nature rigide des règles constitutionnelles et de leur primauté au sein de l’ordre juridique national, est aujourd’hui largement concurrencé par le contrôle d’unionité des lois et subit les conséquences des perturbations intervenues au sommet de la pyramide des normes par le droit de l’Union[9]. Il est ainsi à suggérer que le droit de l’Union européenne incite les États membres à introduire ou à maintenir l’exception d’inconstitutionnalité des lois, tout en rendant moins attrayante l’introduction des mécanismes de concentration du contrôle juridictionnel de leur constitutionnalité[10]. De la sorte, en France, l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité, a fait entrer le juge administratif dans le processus de contrôle de la constitutionnalité des lois et, par conséquent, l’a mis face aux tensions possibles entre un tel mécanisme de contrôle concentré et le système diffus de contrôle d’unionité des lois[11]. D’autre part, les juridictions administratives dans des pays, comme la Grèce, qui suivent un système diffus de contrôle de constitutionnalité des lois ont subi les conséquences de l’arrêt « Unibet »[12], par lequel la Cour de justice a imposé l’interprétation des règles du contentieux constitutionnel conformément au droit de l’Union.

L’objectif de ma conférence est de montrer que le droit de l’Union, tout en perturbant plus ou moins les structures de l’ordre juridique national, a considérablement contribué à la modernisation du contentieux administratif et à l’amélioration de la protection juridictionnelle des administrés, par le biais de la correction de certaines lacunes ou imperfections du droit national. Or, dans l’étape actuelle de l’évolution des rapports entre le droit de l’Union et le droit national, autant l’ordre juridique européen veut présenter un profil dynamique en matière d’harmonisation des règles et principes nationaux du contentieux administratif, autant l’insuffisance et les limites de cette harmonisation apparaissent. L’absence d’un système juridictionnel unique ne facilite pas la protection juridictionnelle effectivedes administrés au sein de l’ordre juridique de l’Union. Au contraire, elle renforce, le cas échéant, la réticence du juge national qui, sous le prétexte du principe de la soi-disant autonomie procédurale, s’abstient souvent d’accomplir pleinement ses devoirs découlant du droit de l’Union. Les symptômes de cette réticence semblent se multiplier après l’échec de la constitutionnalisation formelle de l’Union, la perspective de l’adhésion de cette dernière à la Convention européenne des droits de l’Homme et la crise financière de la zone euro, l’influence du droit de l’Union sur le droit national étant marqué par l’empirisme excessif du pluralisme constitutionnel qui s’installe en Europe.

J’ai choisi de structurer mon analyse en trois parties, qui abordent successivement les fondements (I), les effets (II) et la gestion (III) de l’influence du droit de l’Union sur le contentieux administratif.

I. Les fondements de l’influence

Le fonctionnement réel des institutions démontre que l’évolution et la protection de l’effet utile des règles et principes de l’ordre juridique de l’Union constituent souvent pour les autorités nationales des États membres non seulement une source de multiples obligations mais aussi une motivation pour d’ajustements divers du droit national, même dans des cas qui n’entrent pas dans le champ d’application du droit de l’Union européenne. De la sorte, l’influence du droit de l’Union sur le contentieux administratif est fondée non seulement sur le principe de primauté dudit droit (A) mais aussi sur son effet attractif (B).

A. La primauté du droit de l’Union

En vertu du principe de primauté du droit de l’Union, qui doit être combiné avec l’effet direct de celui-ci, les autorités nationales sont obligées de respecter la lettre et l’effet utile des normes du droit de l’Union qui concernent le contentieux administratif.

Il en va ainsi pour les dispositions du droit primaire : d’une part, pour l’art. 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union ayant réaffirmé le principe de protection juridictionnelle effective qui constitue un principe général du droit de l’Union, découle des traditions constitutionnelles communes aux États membres et a été consacré par les articles 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l’Homme[13] ; d’autre part, il en va ainsi pour l’art. 19, par. 1, deuxième alinéa, TUE qui dispose que «Les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l’Union» et dont il ressort que les juridictions des États membres doivent veiller au respect du système juridictionnel de l’Union[14].

Il en va de même pour les dispositions du droit dérivé, telles les dispositions des «directives recours» (89/665 et 92/13) en matière de passation de marchés publics et de concessions, ainsi que pour les dispositions de l’art. 10 de la directive 2000/78 renversant le fardeau de la preuve des discriminations directes ou indirectes en matière d’emploi et de travail.

En vertu également du principe de primauté du droit de l’Union, les autorités nationales et, notamment, les autorités juridictionnelles sont obligées d’interpréter le droit national du contentieux conformément au droit de l’Union. Il s’agit d’un aspect spécifique de l’obligation générale des juridictions nationales de donner à la loi interne qu’elles doivent appliquer, dans toute la mesure du possible, une interprétation conforme aux exigences du droit de l’Union[15].

L’obligation d’interpréter le droit du contentieux national conformément au droit de l’Union découle du fait que, si le droit primaire de l’Union a institué un certain nombre d’actions directes qui peuvent être exercées, le cas échéant, par des personnes privées devant la Cour de justice, il n’a pas entendu créer devant les juridictions nationales, en vue du maintien du droit de l’Union, des voies de droit autres que celles établies par le droit national[16]. Du fait de sa structure juridictionnelle elliptique, l’ordre juridique de l’Union est obligé d’emprunter aux ordres juridiques nationaux des États membres leur propre structure juridictionnelle. Ceci étant, il incombe aux juridictions des États membres, en application du principe de coopération loyale désormais consacré à l’article 4, paragraphe 3, TUE, d’assurer la protection juridictionnelle des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union[17]. Il s’agit de ce qu’on appelle un système décentralisé de protection juridictionnelle, selon lequel le juge national est le juge de droit commun de l’ordre juridique de l’Union[18].

À cet égard, la Cour de justice a jugé qu’en l’absence de réglementation de l’Union en la matière, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union. Ainsi, malgré la reconnaissance de leur autonomie procédurale, les États membres ont la responsabilité d’assurer, dans chaque cas, une protection effective de ces droits[19]. De la sorte, les juridictions nationales doivent également interpréter les modalités procédurales applicables aux recours dont elles sont saisies, dans toute la mesure du possible, d’une manière telle que ces modalités puissent recevoir une application qui contribue à la mise en œuvre de l’objectif de garantir une protection juridictionnelle effective des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union.

Suivant les particularités de l’ordre juridique de l’Union, la Cour de justice a précisé les aspects spécifiques de l’obligation d’interpréter le droit national du contentieux conformément au droit de l’Union. Il s’agit des conditions d’application du droit national du contentieux (1), de la soi-disant harmonisation négative (2), de la méthode d’interprétation du droit national (3) et de l’institution du renvoi préjudiciel devant la Cour de justice (4).

1) Les conditions d’application du droit national du contentieux. Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice, les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union ne doivent pas être moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne (principe d’équivalence) et ne doivent pas rendre impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union (principe d’effectivité)[20].

2) La soi-disant «harmonisation négative». Si une application de la loi interne conforme aux exigences du droit de l’Union n’est pas possible, la juridiction nationale a l’obligation d’appliquer intégralement le droit de l’Union et de protéger les droits que celui-ci confère aux particuliers, en laissant au besoin inappliquée toute disposition nationale dans la mesure où son application, dans les circonstances de l’espèce, aboutirait à un résultat contraire au droit de l’Union[21]. Il s’agir de la soi-disant harmonisation négative, laquelle impose aux États membres une obligation d’abstention. Il s’agit d’un ultimum refugium, qui est destinée à gérer l’absence de règles spécifiques de droit de l’Union, sans pour autant faire annuler les dispositions nationales ou bouleverser l’ordre juridique en cause. D’ailleurs, la Cour de justice a jugé que sa jurisprudence n’a pas le sens que l’incompatibilité avec le droit de l’Union d’une norme de droit national postérieure a pour effet de rendre celle-ci inexistante. Face à une telle situation, le juge national est seulement tenu d’écarter l’application de cette norme, étant entendu que cette obligation ne limite pas le pouvoir des juridictions nationales compétentes d’appliquer, parmi les divers procédés de l’ordre juridique interne, ceux qui sont appropriés pour sauvegarder les droits individuels conférés par le droit de l’Union[22]. Or, s’il n’existe de procédés nationaux appropriés, il incombe au juge national de les former, voire de les inventer à la lumière de l’économie générale de son ordre juridique national.

3) La méthode d’interprétation du droit national. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, chaque cas où se pose la question de savoir si une disposition procédurale nationale rend impossible ou excessivement difficile l’application du droit de l’Union doit être analysé en tenant compte de la place de cette disposition dans l’ensemble de la procédure, de son déroulement et de ses particularités, devant les diverses instances nationales. Dans cette perspective, il y a lieu de prendre en considération les principes qui sont à la base du système juridictionnel national, tels que la protection des droits de la défense, le principe de la sécurité juridique et le bon déroulement de la procédure[23].

4) Le renvoi préjudiciel. Enfin, le juge national est tenu d’interpréter le droit de l’Union conformément auquel il doit interpréter et appliquer le droit national. Ceci étant, la possibilité ou même l’obligation de poser une question préjudicielle à la Cour de justice, selon l’art. 267 TFUE, vient à son secours et garantit l’application uniforme du droit de l’Union dans tous les États membres. Il s’agit de la possibilité d’accès libre et direct au mécanisme du renvoi préjudiciel auprès de la Cour de justice de toute juridiction d’un État membre saisie d’une affaire impliquant l’application du droit de l’Union. À cet égard, il a été jugé que les juridictions nationales doivent avoir la faculté la plus étendue de saisir cette Cour si elles considèrent qu’une affaire pendante devant elles soulève des questions comportant une interprétation ou une appréciation en validité des dispositions du droit de l’Union européenne nécessitant une décision de leur part[24].

Or, il n’est pas que le principe de primauté qui oblige les autorités nationales d’interpréter le droit national du contentieux conformément au droit de l’Union. C’est aussi l’effet attractif de ce dernier qui les incite à le faire.

B. L’effet attractif du droit de l’Union

L’expérience de la participation des États membres au processus de l’unification européenne anime une réflexion continue, qui débouche souvent sur des révisions de certaines perceptions traditionnelles ou de certains éléments fondamentaux de leurs  ordres juridiques nationaux. Même s’il ne s’agit pas d’une obligation juridique proprement dite, ces révisions ne sont pas toujours spontanées. Certes, le droit de l’Union se présente comme le droit comparé par excellence, de sorte que ses solutions peuvent simplement inspirer, le cas échéant, la solution des litiges de nature purement interne. L’arrêt du Conseil d’État du 11 mai 2004, Association AC ! et autres, par lequel le juge administratif français s’est reconnu la possibilité de moduler dans le temps les effets de l’annulation d’un acte administratif, en est la preuve. Or, il arrive que la résolution des litiges de nature purement interne soit aussi influencée par la pression institutionnelle et politique exercée par le droit de l’Union, à savoir par le soi-disant effet attractif de celui-ci. Ainsi, entre l’obligation d’interpréter le droit national conformément au droit de l’Union et la liberté de l’interpréter « à l’instar » du même droit, se situe le cas de l’interprétation du droit national «au vu » du droit de l’Union.

Un premier exemple caractéristique de ce mode d’interprétation constitue le fameux arrêt de l’assemblée du Conseil d’État, du 16 juillet 2007, Sté Tropic Travaux Signalisation, par lequel il a été institué un tout nouveau recours en appréciation de la validité d’un contrat administratif ouvert aux tiers concurrents évincés de la procédure de sa conclusion. Il suffit d’étudier les conclusions du commissaire du gouvernement D. Casas pour s’apercevoir que l’institution prétorien dudit recours est motivée surtout par l’évolution de la jurisprudence de la Cour de justice[25] et par l’intention du juge national d’anticiper les réformes des directives « recours» en matière de passation des marchés publics.

La révision des articles 61-1 et 62 de la Constitution française en juillet 2008 constitue un deuxième exemple éloquent de l’influence officieuse qu’exercent sur le droit national tant le droit de l’Union que le droit international. Plus particulièrement, il s’agit de l’effet attractif de l’exception d’inconventionnalité sur le système de contrôle de  constitutionnalité des lois, qui a diffusé le contentieux constitutionnel dans le contentieux administratif. Comme l’indique clairement le commentaire de la décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 sur la «Loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution» dans les Cahiers du Conseil constitutionnel[26], «…la création d’un contrôle de constitutionnalité a posteriori vise à replacer la Constitution au sommet de l’ordre juridique français. Il est en effet apparu anormal que tous les juges puissent écarter une loi nationale pour un motif d’inconventionnalité alors que le respect de la Constitution ne pouvait être invoqué devant eux».

Enfin, un troisième exemple qui fait aussi apparaître les frontières délicates entre l’influence officielle et l’influence officieuse du droit de l’Union se profile derrière l’effort des autorités nationales d’éviter les discriminations à rebours. Ainsi, alors qu’en matière de contentieux de contrats publics le législateur grec a institué un système à plusieurs vitesses, car, lors de la transposition des différentes directives «recours», il s’est toujours borné au minimum, en prévoyant les référés précontractuel et contractuel seulement pour les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d’application des directives «marchés»[27], son homologue français a opté pour la nationalisation intégrale du droit de l’Union[28]. Certes, dans l’étape actuelle de l’évolution des relations entre le droit de l’Union et le droit national, les discriminations à rebours ne sont officiellement interdites ni par le premier ni par le deuxième. Or, elles deviennent peu à peu difficilement acceptables. D’une part, pour admettre d’appliquer le droit de l’Union, la Cour de justice parfois exige un intérêt transfrontalier non certain mais simplement éventuel[29]. En outre, elle opte souvent de répondre à des questions préjudicielles concernant des affaires de nature purement interne pour faciliter les autorités nationales à restreindre volontairement les discriminations à rebours[30]. D’autre part, peu à peu les discriminations à rebours sont mises en cause même par la jurisprudence nationale, comme il résulte de l’arrêt du Conseil d’État du 6 octobre 2008, «Compagnie des architectes en chef des monuments historiques»[31].

En effet, soit par sa primauté et son application directe, soit par son effet dit attractif, le droit de l’Union saisit le contentieux administratif, qui est désormais obligé de s’adapter aux effets de son européanisation.

II. Les effets de l’influence

L’encadrement normatif et la surdétermination interprétative du contentieux administratif par le droit de l’Union met en cause l’autonomie procédurale des États membres (A) et transforme le rôle institutionnel du juge administratif (B).

A. La mise en cause de l’autonomie procédurale des États membres

Du point de vue théorique, bien que la doctrine et la jurisprudence de la Cour de justice[32] se réfèrent expressément au principe de l’autonomie procédurale des États membres, au vu de l’emprise intense du contentieux administratif par les normes procédurales de l’Union et par la jurisprudence de la Cour de justice, il serait vraiment paradoxal d’accepter l’existence d’une autonomie des États membres proprement dite. Le soi-disant principe de l’autonomie procédurale doit plutôt être compris comme un principe pratique, à caractère fonctionnel, qui permet, d’un côte, à l’Union de mettre en œuvre un mécanisme d’intégration de ses multiples interventions dans les ordres juridiques nationaux et, de l’autre côté, aux États membres de modérer l’ampleur et le rythme de ces interventions. Ainsi, il serait sans doute plus juste de parler d’une compétence procédurale des États membres surdéterminée par le droit de l’Union, autrement dit d’un pouvoir discrétionnaire des autorités nationales qui doit être exercé dans le cadre des règles et principes du droit de l’Union. D’ailleurs, il est à noter que, dans son avis 1/09, du 8 mars 2011, la Cour de justice ne s’est pas référée à l’autonomie procédurale des États membres, mais à leurs «compétences» concernant l’interprétation et l’application du droit de l’Union[33].

Du point de vue pratique, la mise en cause de l’autonomie procédurale des États membres en matière de contentieux administratif peut être décelée tant par rapport aux modalités procédurales de ce contentieux que par rapport à son organisation générale.

D’une part, le droit de l’Union a encadré la plupart des modalités du procès administratif, tous les aspects du contentieux administratif étant susceptibles d’être soumis au contrôle du respect des principes susmentionnés d’équivalence et d’effectivité, y compris les aspects qui concernent la procédure du contrôle de constitutionnalité.

Ainsi, le droit de l’Union a étendu le contrôle juridictionnel de l’activité administrative, en mettant en question la théorie des actes de gouvernement[34] ou en conduisant au contrôle direct des contrats publics par les tiers intéressés en vertu de la jurisprudence « Sté Tropic travaux signalisation » précitée et la directive «recours » 2007/66/CE.

Par ailleurs, dès arrêts Factortame (C-213/89), Zuckerfabrik (C-143/88) et Atlanta (C-465/98) jusqu’aux directives «recours» en matière de marchés publics, le droit de l’Union a contribué à la modernisation de la protection juridictionnelle provisoire dans différents États membres, telle la Grèce, même en matière d’affaires qui avaient un caractère purement interne. En France, grâce au droit de l’Union il est désormais dans l’office du juge des référés de contrôler même une loi, comme il résulte de l’arrêt du Conseil d’État du 16 juin 2010, «Diakité».

Or, l’encadrement européen du contentieux administratif a parfois conduit au rétrécissement de la protection juridictionnelle. Il en est allé ainsi dans le cas de l’arrêt de la Cour de justice du 5 octobre 2006, C-232/05, «Commission c. France», qui a mis à l’écart l’effet suspensif des recours introduits contre les titres de perception émis pour la récupération d’une aide accordée ou en cas de mise à l’écart des principes généraux de la procédure, tel le principe de l’autorité de chose jugée, lorsque celui-ci fait obstacle à la récupération d’une aide d’État, comme il résulte de l’arrêt de la Cour de justice du 18 juillet 2007, C-119/05, «Lucchini». De même, en vue de garantir la récupération d’une aide d’État, dans son arrêt du 20 mai 2010, C-210/09, « Scott et Kimberly Clark », la Cour de justice est arrivée à limiter les effets de l’annulation d’un acte administratif.

Enfin, si le droit de l’Union n’a pas imposé une obligation générale de soulever d’office sa violation, il a intervenu plus activement à la réglementation de la charge de preuve en matière de discrimination, notamment grâce à l’art. 10 de la directive 2000/78.

Il s’ensuit donc que le droit dérivé de l’Union et la jurisprudence de la Cour de justice ont sensiblement marqué l’évolution des modalités du procès administratif.

D’autre part, le droit de l’Union a influencé les rapports de la juridiction administrative avec les autres juridictions, ainsi que quelques traits caractéristiques de son organisation.

La Cour de justice a admis qu’il doit y avoir un accès libre et direct au mécanisme du renvoi préjudiciel de toute juridiction d’un État membre saisie d’une affaire mettant en question l’unionité d’une norme nationale, la mise en œuvre du contrôle d’unionité de cette norme n’ayant pas nécessairement à attendre l’aboutissement du contrôle de leur constitutionnalité[35]. Cette jurisprudence conduit à une certaine fusion du contentieux administratif et du contentieux constitutionnel, très habituelle dans les systèmes de contrôle diffus de constitutionnalité, mais inattendue et troublante dans les systèmes de contrôle centralisé de constitutionnalité, tel le système français. Or, les fameuses affaires Melki et Abdeli[36] ont montré que si la soi-disant autonomie procédurale permet d’ instaurer une question prioritaire de constitutionnalité, elle n’a pas su résister à la priorité procédurale du moyen tiré du droit de l’Union.

Qui plus est, il est à signaler que le droit de l’Union peut même priver le juge administratif de toute compétence en matière de contrôle de constitutionnalité de lois. Il en va ainsi lorsque, avant que le juge constitutionnel soit saisi, la Cour de justice a jugé qu’une loi nationale est incompatible avec le droit de l’Union[37] ou lorsqu’il s’agit d’une loi de transposition du droit dérivé de l’Union qui n’a laissé aucun pouvoir discrétionnaire au législateur national, cas envisagé dans le cadre de l’arrêt «Kamel D.» du Conseil constitutionnel[38].

Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour de justice a bouleversé la hiérarchie des tribunaux au sein de la juridiction administrative. À cet égard, il convient de rappeler que la Cour a jugé que le droit de l’Union s’oppose à ce qu’une juridiction nationale, à laquelle il incombe de statuer à la suite du renvoi qui lui a été fait par une juridiction supérieure saisie sur pourvoi en cassation, soit liée, conformément au droit procédural national, par des appréciations portées en droit par la juridiction supérieure, si elle estime, eu égard à l’interprétation qu’elle a sollicitée de la Cour, que lesdites appréciations ne sont pas conformes au droit de l’Union[39]. Dès lors, les hautes juridictions administratives, tel le Conseil d’État, peuvent également se trouver désormais concurrencées par les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel.

Dans le même ordre d’idées, la Cour de justice a admis qu’une juridiction nationale, telle que la juridiction de renvoi, a l’obligation de saisir d’office la Cour de justice de l’Union européenne d’une demande de décision préjudicielle alors même qu’elle statue sur renvoi après la cassation de sa première décision par la juridiction constitutionnelle de l’État membre concerné et qu’une règle nationale lui impose de trancher le litige en suivant la position juridique exprimée par cette dernière juridiction[40]. Ceci étant, les cours constitutionnelles ne peuvent plus monopoliser le dialogue avec la Cour de justice. Elles se trouvent désormais concurrencées par les tribunaux ordinaires. On en a bien pris conscience à l’occasion de tensions institutionnelles survenus au sein de l’ordre juridiques de certains États membres: en France entre le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation dans les affaires Melki  et Abdeli, en Slovaquie entre la Cour constitutionnelle et la Haute juridiction administrative dans l’affaire Križan (C-416/10) et en Tchéquie entre la Cour constitutionnelle et la Haute juridiction administrative dans l’affaire Landtová, dans le cadre de laquelle la Cour constitutionnelle tchèque est devenu la première cour constitutionnelle européenne qui, par son arrêt du 31 janvier 2012, a refusé de se conformer à un arrêt de la Cour de justice, à savoir à celui du 22 juin 2011 (C-399/09), en faisant prévaloir la sauvegarde de l’identité constitutionnelle de son pays. Enfin, dans l’affaire Winner Wetten (C-409/06) la Cour de justice a jugé qu’en Allemagne les juridictions ordinaires devraient ne pas se conformer à une décision de la Cour constitutionnelle fédérale qui imposait la survivance transitoire des effets d’une législation anticonstitutionnelle, du moment où cette survivance violait le droit de l’Union.

Il en résulte que, si l’influence du droit de l’Union sur le contentieux administratif a largement contribué au renforcement des garanties de protection juridictionnelle effective des administrés, il ne faut pas perdre de vue qu’en même temps cette influence «nous change notre État!» pour reprendre la fameuse phrase de Maurice Hauriou[41]. Il en va de même pour notre juge administratif.

B. La transformation du rôle institutionnel du juge administratif

Les aspects spécifiques susmentionnés de l’obligation d’interpréter le droit national conformément au droit de l’Union et, notamment, la soi-disant harmonisation négative et le renvoi préjudiciel auprès de la Cour de justice ont en principe renforcé le rôle institutionnel des tous les juges nationaux, y compris du juge administratif.  Comme l’a souligné l’avocat général Léger dans ses conclusions dans l’affaire C-224/01, « Köbler », «si le juge national, comme tout organe d’un État membre, est tenu d’appliquer le droit communautaire, sa mission est «d’autant plus cruciale que, ‘face au stade ultime de l’exécution de la règle’, il est le garant du respect de celle-ci». Sa position est d’autant plus «stratégique» qu’il lui appartient d’apprécier l’articulation de son droit interne avec le droit communautaire et d’en tirer les conséquences qui s’imposent. Ainsi, il n’est plus nécessairement, comme pouvait le dire autrefois Montesquieu, «la bouche de la loi». Bien au contraire, il est tenu de porter un regard critique sur son droit interne afin de s’assurer, avant de l’appliquer, de sa conformité au droit communautaire. …[La jurisprudence de la Cour] a largement contribué à valoriser l’office du juge, à renforcer son autorité au sein de l’État, au prix, dans certains systèmes juridiques nationaux, d’évolutions d’ordre constitutionnel»[42].

La mise en exergue du rôle stratégique du juge administratif grâce au droit de l’Union a été apparue dans l’arrêt du Conseil d’État, du 29 juin 2001, «Vassilikiotis», dans lequel le juge administratif français, guidé par les impératifs du droit communautaire, s’est reconnu la possibilité de prescrire à l’administration, sans avoir été saisi de conclusions en ce sens, les mesures qu’elle devrait prendre pour se conformer à la chose jugée.

Le renforcement du rôle du juge national a été également apparu à propos du référé contractuel institué par la directive « recours » 2007/66. En effet, ce référé constitue un nouveau recours polyvalent, qui supplante la distinction traditionnelle entre le contentieux de recours pour excès de pouvoir et le plein contentieux, en ouvrant la voie d’un contrôle juridictionnel intégral, à géométrie variable. Si, en France, l’arrêt « Sté Tropic Travaux Signalisation » avait déjà anticipé cette révolution concernant les compétences du juge du contrat administratif, dans d’autres États membres, telle la Grèce, la directive « recours » 2007/66 a profondément transformé les perceptions traditionnelles quant au rôle institutionnel du juge administratif.

Or, cette transformation ne joue pas qu’au profit du renforcement des pouvoirs dudit juge. Les effets de l’influence du droit de l’Union sont ambivalents. Ce droit impose aussi des sujétions particulières au juge administratif et l’expose même à la concurrence d’autres juges nationaux.

D’une part, le mécanisme de renvoi préjudiciel constitue une source d’obligations pour le juge administratif. Tout d’abord, il se peut que le juge administratif soit obliger de poser une question préjudicielle auprès de la Cour de justice, notamment dans le cas où il s’agit d’une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles de voies de recours (art. 267 TFUE) ou lorsqu’il n’y pas lieu d’appliquer la théorie de l’ «acte clair » (arrêt «Cilfit»). De même, il ne faut pas perdre de vue qu’en tous cas le juge administratif est obligé de se conformer aux arrêts rendus par la Cour de justice en la matière. Qui plus est, omettre d’observer ces obligations pourrait engager la responsabilité de l’État membre tant à l’égard de l’Union, selon la jurisprudence «Köbler», qu’à l’égard de l’art. 6 de la Convention européenne des droits de  l’homme et du citoyen. Ceci étant, le juge administratif doit s’incliner devant l’autorité de deux juridictions supranationales, la Cour de justice de l’Union et la Cour européenne des droits de l’Homme, ce qui lui donne, au près desdites juridictions, un nouveau rôle aussi bien inattendu que bouleversant, le rôle d’un quasi justiciable

D’autre part, du fait du caractère diffus du contrôle d’unionité, le juge administratif s’expose à la concurrence d’autres juges nationaux.  À cet égard, l’exemple le plus caractéristique en France est celui résultant de l’arrêt du 17 nov. 2011, «SCEA du Chéneau » par lequel le Tribunal des conflits a consacré la compétence du juge judiciaire non répressif pour apprécier par voie d’exception la conformité d’un acte administratif par rapport au droit de l’Union et a ainsi posé une exception à l’obligation faite à ce juge par l’arrêt « Septfonds » de 1923 de renvoyer au juge administratif toute question relative à la légalité d’un acte administratif. Il est à rappeler que quelques mois plus tard, dans son arrêt du 23 mars 2012, « Fédération Sud Santé sociaux », le Conseil d’État a repris la même justification pour reconnaître au juge administratif la compétence réciproque consistant à pouvoir apprécier la conformité d’un acte de droit privé par rapport au droit de l’Union.

Il s’ensuit que, soit en matière de transformation du rôle institutionnel du juge administratif soit en matière de mise en cause de l’autonomie procédurale des États membres, les effets de l’influence du droit de l’Union sur le contentieux administratif présentent un caractère dynamique, voire ambivalent. De la sorte, cette influence doit être gérée de la part des principaux faiseurs du système que constituent la Cour de justice et le juge administratif.

III. La gestion de l’influence

La manière par laquelle les organes juridictionnels compétents gèrent l’encadrement normatif du contentieux administratif par le droit de l’Union fait apparaître les imperfections de l’organisation de la protection juridictionnelle au sein de l’Union. Elle met en question non seulement l’effectivité de l’interprétation du droit national conformément aux exigences du droit de l’Union mais aussi la sauvegarde générale d’une protection juridictionnelle effective dans l’ordre juridique de l’Union. En effet, à l’ellipticité de la jurisprudence de la Cour de justice (A) s’ajoute la réticence du juge administratif (B).

A. L’ellipticité de la jurisprudence de la Cour de justice

La jurisprudence de la Cour de justice est passée de différentes phases d’évolution: d’abord l’autolimitation, ensuite une tendance de survalorisation du principe d’effectivité et, enfin, après la consolidation de l’obligation d’interpréter le droit national conformément au droit de l’Union, un respect sélectif du droit national du contentieux[43]. Dans toutes ces phases, la Cour de justice a revendiqué une souplesse, qui lui offre la possibilité de garantir une protection juridictionnelle effective à la carte. Or, cette souplesse se caractérise par une concrétisation imparfaite du contenu des obligations des autorités nationales, ce qui ne bénéficie ni à l’œuvre de ces dernières ni à la sécurité juridique.

Un exemple caractéristique de cette concrétisation imparfaite constitue l’arrêt de la Cour de justice du 9 juin 2005, «HLH Warenvertrieb et Orthica » (C-211/03, C-299/03 et C-316/03 à C-318/03). Dans cet arrêt il a été jugé que « Le fait que la marge d’appréciation des autorités nationales en ce qui concerne la constatation d’une absence de besoin nutritionnel ne fait l’objet que d’un contrôle juridictionnel limité est conforme au droit communautaire, à condition que la procédure nationale de contrôle juridictionnel des décisions prises en la matière par ces autorités permette à la juridiction saisie d’un recours en annulation d’une telle décision d’appliquer effectivement, dans le cadre du contrôle de la légalité de celle-ci, les principes et les règles du droit communautaire pertinents ».

Un autre exemple aussi éloquent offre l’arrêt « Unibet » précité. Dans cet arrêt, la Cour de justice a jugé que «le principe de protection juridictionnelle effective des droits conférés aux justiciables par le droit communautaire doit être interprété en ce sens qu’il ne requiert pas, dans l’ordre juridique d’un État membre, l’existence d’un recours autonome tendant, à titre principal, à examiner la conformité de dispositions nationales avec [le droit communautaire], dès lors que d’autres voies de droit effectives, qui ne sont pas moins favorables que celles régissant les actions nationales similaires, permettent d’apprécier de manière incidente une telle conformité, ce qu’il appartient au juge national de vérifier »[44]. À cet égard, il a été pourtant précisé que si l’intéressé «était contraint de s’exposer à des procédures administratives ou pénales à son encontre et aux sanctions qui peuvent en découler, comme seule voie de droit pour contester la conformité des dispositions nationales en cause avec le droit communautaire, cela ne suffirait pas pour lui assurer une telle protection juridictionnelle effective»[45]. La Cour de justice n’a pas précisé quelles seraient les conséquences dans ce dernier cas. Il en résulte a contrario qu’exceptionnellement il se pourrait que le droit de l’Union impose aux États membres d’instaurer, par le biais même d’une harmonisation négative, un recours autonome tendant, à titre principal, à examiner la conformité des dispositions nationales audit droit. Ainsi, il se pourrait qu’à titre exceptionnel le droit de l’Union incite un État membre à introduire un contrôle direct de constitutionnalité des lois, même si l’ordre juridique national en cause n’en prévoit pas.

La concrétisation imparfaite, voire hasardeuse, des obligations des autorités nationales par la Cour de justice se présente aussi dans les cas où celle-ci décide librement de s’affranchir du cadre juridique de sa compétence pour répondre à une question préjudicielle pourtant relative à une situation purement interne. Même si cette pratique contribue, comme on l’a déjà remarqué, à éviter les discriminations à rebours, il ne sert guère la sécurité juridique. Il en va de même dans le cas d’un certain activisme dont fait preuve la Cour de justice, lorsqu’elle décide de faire l’interprétation du droit de l’Union le «prétexte» à l’examen de la compatibilité du droit national à celui-ci. Il y en a plusieurs exemples, parmi lesquels on pourrait citer l’arrêt du 10 janvier 2006, C-147/04, « De Groot », dans lequel la Cour de justice, saisi par le Conseil d’État d’une question préjudicielle concernant la validité d’une décision de la Commission, a dépassé le cadre de la question préjudicielle pour répondre à la question de la compatibilité avec le droit de l’Union de l’arrêté attaqué devant le juge de renvoi.

Enfin, le caractère elliptique de la jurisprudence de la Cour de justice est corroboré par son refus de recourir à la procédure accélérée prévue par l’art. 105 de son règlement de procédure dans le cadre des renvois préjudiciels qui lui sont soumis en matière de référés précontractuels[46]. En effet, il se peut qu’en matière de tels référés le renvoi préjudiciel soit obligatoire, la jurisprudence «Hoffmann-La Roche» et «Morson et Jhanjan» étant inapplicable, du fait que les questions d’interprétation concernent la recevabilité d’un référé et, par conséquent, ne peuvent pas être réexaminées lors d’une procédure ordinaire au fond[47]. Dans ce cas, il est évident que le renvoi préjudiciel ne doit pas retarder excessivement le jugement définitif sur le référé en cause, la rapidité étant requise par les directives « recours » elles-mêmes. Ceci étant, il paraît que l’objectif de cette rapidité devrait peser plutôt sur la Cour de justice pour l’obliger à répondre aux questions préjudicielles suivant la procédure accélérée que sur le juge national qui, même s’il peut adopter des mesures provisoires, n’est pas en mesure de suspendre pour longtemps le rendement de l’arrêt définitif sur un référé. De la sorte, le refus de la Cour de justice d’appliquer la procédure accélérée peut dissuader le juge administratif à lui poser des questions préjudicielles. De l’autre côté, le recours systématique à la procédure accélérée en la matière risque de provoquer la multiplication des renvois préjudiciels et bouleverser le fonctionnement de la Cour de justice. La meilleure solution pour passer outre cette contradiction qui caractérise la coopération institutionnalisée entre le juge national et la Cour de justice dans le cadre des référés serait sans doute une déconcentration de l’organisation de la justice au sein de l’Union, ce qui présuppose pourtant au moins une révision des traités.

B. La réticence du juge administratif

Comme l’a souligné l’avocat général Léger dans ses conclusions précitées dans l’affaire « Köbler », l’européanisation du contentieux administratif «implique de [la part du juge administratif] un nécessaire effort d’adaptation à un environnement juridique élargi et complexifié».

Cet effort n’est pas toujours évident. Pour plusieurs raisons, le juge administratif n’ose pas souvent franchir les limites de ses compétences traditionnelles, même dans les cas où le droit européen lui en offre la possibilité. Aujourd’hui, sa réticence n’est due plus à l’absence de familiarisation avec le droit de l’Union ou à un soi-disant patriotisme jurisprudentiel. Elle s’explique plutôt par le contexte institutionnel dans le quel le juge administratif exerce ses compétences. Ainsi, son obligation de procéder à une interprétation holistique de l’ordre juridique national se heurte à la perplexité de ce dernier, corroborée, dans certains États membres, par la dualité juridictionnelle. Par ailleurs, le principe de séparation des pouvoirs ne permet pas au juge administratif de se substituer facilement aux compétences du législateur ou de l’administration. De plus, l’ellipticité susmentionnée de la jurisprudence de la Cour de justice ne rend pas toujours attrayant le renvoi préjudiciel auprès de celle-ci. Enfin, comme tout organe étatique, le juge administratif et, plus particulièrement, les juridictions administratives suprêmes, n’acceptent pas facilement l’idée qu’il faut concéder à une autre instance, voire à une instance extra-étatique, le dernier mot sur la validité et l’interprétation des règles et principes que ces juges nationaux ont, eux même, construits. Il n’est donc pas paradoxal que le juge administratif insiste souvent sur l’invocation de sa soi-disant autonomie procédurale, pour passer outre ses obligations découlant du droit de l’Union. Ceci étant, au lieu de devenir l’interlocuteur privilégié de la Cour de justice et le promoteur de l’application du droit de l’Union dans l’ordre juridique national, le juge administratif devient un facteur de résistance l’égard de cette application, voire un veto player.

Ainsi, en France, les arrêts susmentionnés «Sté Tropic Travaux Signalisation» et « Fédération Sud Santé sociaux » du Conseil d’État constituent, certes, deux exemples éloquents de l’adaptation du droit national du contentieux aux exigences du droit de l’Union. Or, le juge administratif français n’a pas toujours su gérer de la même façon l’influence du droit de l’Union sur le droit national. On sait bien qu’à partir de son arrêt du 22 décembre 1978, « Ministre de l’intérieur c. Cohn Bendit », le Conseil d’État s’est longtemps opposé à l’idée qu’une directive puisse avoir un effet direct, quel qu’en soit son contenu. Par ailleurs, par son arrêt du 14 mai 2010, « Rujovic », il s’est différentié de la position de la Cour de cassation pour atténuer les conséquences de la jurisprudence de la Cour de justice sur le régime de la QPC.

En Grèce, la jurisprudence du Conseil d’État offre, elle aussi, une large gamme d’exemples de la gestion faite par le juge de l’influence du droit de l’Union sur le contentieux administratif.

D’un côté, il y a des cas où la Haute juridiction administrative procède à des adaptations spectaculaires du droit national aux exigences du droit de l’Union. À cet égard, on pourrait citer l’arrêt n° 3978/2009, dans le quel, guidée par la jurisprudence « Unibet » incitant, le cas échéant, à un contrôle direct des lois nationales, le Conseil d’État grec a admis que l’adoption exceptionnelle par le législateur des mesures individuelles qui excluent l’édiction d’actes administratifs d’application ne saurait priver les justiciables de la protection juridictionnelle effective garantie par l’article 20, par. 1, de la Constitution grecque[48]. Dans ce cas, il a été admis qu’un recours pour excès de pouvoir qui permettrait le contrôle incident des dispositions législatives en cause, pourrait être formé à l’encontre de tout acte administratif, même non exécutoire, visant l’exécution des dispositions législatives en cause, même si ces dernières n’en prévoyaient aucun.

De l’autre côté, il y a des cas où le Conseil d’État n’a pas osé à remettre en cause la jurisprudence traditionnelle concernant le cadre constitutionnel de la dualité juridictionnelle.  On l’a bien constaté à propos de la première affaire révélant un conflit de compétence négatif entre les juridictions administratives et judiciaires dans le cadre de la mise en place du référé précontractuel prévu par la loi n° 2522/1997, qui a transposé dans l’ordre juridique interne la directive 89/665/CEE. Une entreprise évincée de la procédure de passation d’un marché public de travaux avait exercé un référé précontractuel auprès du Tribunal de première instance d’Athènes. Par son arrêt n° 10727/2009 ce dernier, en déclinant la compétence de l’ordre judiciaire, a rejeté le référé comme irrecevable, au motif que la procédure en cause visait à la conclusion d’un contrat administratif. Dès lors, l’entreprise a saisi le Conseil d’État, dont la Commission des sursis a, lui aussi, décliné la compétence de l’ordre administratif et rejeté, à la majorité, le référé, en considérant qu’il s’agissait d’un contrat de droit privé. La Haute juridiction administrative n’a pas admis l’existence d’un conflit négatif qui pourrait être résolu par la Cour Spéciale Suprême, à laquelle appartient, selon l’article 100 par. 1 d) de la Constitution de 1975, le règlement des conflits de compétence entre les juridictions administratives et judiciaires. A l’appui de ce jugement a été invoquée la jurisprudence constante de la Cour Spéciale Suprême (arrêts n° 4/2003, 15/2005 et 19/2005), selon laquelle l’article 46 par. 1 de la loi n° 345/1976 applicable en la matière doit être interprété dans le sens que, faute d’arrêt définitif ayant l’autorité de la chose jugée, il ne peut pas y avoir conflit négatif dans le cadre d’une procédure en référé. Par ailleurs, le fait que l’affaire en cause puisse entrer dans le champ d’application de la directive 89/665/CEE a été considéré, à la même majorité, sans incidence en l’espèce, au motif que le règlement des modalités procédurales relevait de la compétence exclusive du législateur national. Or, l’opinion dissidente exprimée en l’espèce a souligné que, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union Européenne dont le corollaire est le fameux arrêt du 13 Mars 2007, Unibet (C-432/05), le droit national de chaque État membre doit du moins assurer l’existence d’un tribunal compétent pour assurer une protection juridictionnelle efficace, exigée, même dans le cadre des procédures en référé, par la directive 89/665/CEE. Pour que le dualisme juridictionnel grec ne se heurte pas à ladite exigence du droit communautaire, il fallait donc interpréter l’article 100 par. 1 d) de la Constitution de 1975 et l’article 46 par. 1 de la loi n° 345/1976 d’une manière telle que le règlement des conflits négatifs concerne aussi les arrêts rendus en référé, d’autant plus qu’en droit grec ceux-ci ne sont susceptibles d’être contestés par aucune voie de recours. Selon l’opinion dissidente, il convenait, par conséquent, d’opter pour un sursis à statuer qui offrirait à la société requérante la possibilité de saisir la Cour Spéciale Suprême et à cette dernière l’occasion d’ajuster sa jurisprudence dans le sens déjà suivi par les juridictions d’autres États membres de l’Union européenne[49].

Dans d’autres cas, le Conseil d’État grec met en œuvre des stratégies d’application du droit de l’Union lesquelles, en réalité, servent plutôt les intérêts des autorités nationales. Par exemple, dans l’arrêt du n° 231/2011, qui soulevait la question de savoir si le monopôle nationale en matière de jeux de hasard est compatible avec le droit de l’Union, le Conseil d’État grec, en évoquant toutes les particularités possibles de l’affaire au principal, a fondé un renvoi préjudiciel par lequel la Cour de justice a été appelé à nuancer davantage une jurisprudence déjà assez riche sur la base de laquelle le juge nationale aurait bien pu avoir fondé une décision définitive[50]. Or, il paraît que pour la Haute juridiction administrative l’apport le plus important du renvoi préjudiciel en question était, avant tout, le temps gagné, qui lui permettrait de ne pas intervenir dans la libéralisation éventuelle du marché des jeux de hasard et ainsi donner l’occasion au législateur national de s’adapter aux nouvelles circonstances.

Qui plus est, il arrive parfois que le juge administratif grec renverse l’ordre des choses et procède même à une interprétation du droit de l’Union conformément au droit national. La jurisprudence récente du Conseil d’État grec en matière de référé précontractuel dans le contexte de la présente crise financière en offre un exemple caractéristique. La Commission des sursis, en formation d’assemblée, a été appelée à contrôler tant la constitutionnalité que la compatibilité avec le droit de l’Union des dispositions législatives conditionnant la recevabilité du référé précontractuel par le paiement préalable d’un montant de consignation particulièrement élévé (1% de la valeur du marché public en question avec un plafond de 50.000 €), jusqu’alors particulièrement bas (100 €). Dans son arrêt n° 136/2013, la Commission des sursis a admis que, tant du point de vue du droit national que du point de vue du droit de l’Union, le plafonnement de la consignation en cause au niveau de 50.000 € n’était pas manifestement inapproprié pour servir l’intérêt public auquel elle vise, à savoir la bonne administration de la justice et la dissuasion des référés abusifs qui retardent excessivement les procédures de passation des marchés publics et augmentent leur coût. À cet égard, le juge national a invoqué, parmi d’autres motifs, que l’économie nationale était dans un état critique et que les opérateurs économiques participant aux procédures régies par les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE ont a priori la capacité financière et la liquidité requise pour payer la consignation en cause. Or, les critères d’application du principe de proportionnalité en droit grec sont différents des critères adoptés en droit de l’Union. Tandis qu’en droit grec même les restrictions les plus intenses de la liberté économique peuvent être facilement justifiées, à condition qu’elles ne soient pas manifestement inappropriées pour servir l’intérêt public respectif[51], en droit de l’Union, dans le cadre duquel la protection de la libre concurrence et de la libre circulation constituent des principes fondamentaux qui sont intimement liés avec l’objectif prépondérant de créer un marché unique, il serait beaucoup plus difficile de justifier des restrictions analogues. Car, en droit de l’Union, l’application du principe de proportionnalité en la matière va dans le sens que les restrictions nationales de la libre circulation doivent être absolument nécessaires. Cela signifie qu’il faut épuiser toute possibilité pour ne pas dissuader les intéressés de participer à une procédure de passation de marché public[52]. Sur ce plan, aucune directive « recours » ne pourrait être interprétée dans le sens que l’exercice d’un référé précontractuel puisse être présumée généralement comme abusif ou manifestement infondé ou qu’une telle présomption soit irréfragable en cas de rejet du référé.

Enfin, quelquefois le juge administratif grec passe totalement outre ses obligations découlant du droit de l’Union pour des raisons qui, autrefois, tenaient à la protection de la primauté de la Constitution nationale et, dès nos jours, tiennent surtout à la protection à un certain intérêt national majeur. Ainsi, dans son arrêt n° 3242/2004 le Conseil d’État grec avait refusé un renvoi préjudiciel auprès de la Cour de justice pour ne pas exposer au contrôle de compatibilité avec le droit communautaire l’art. 14, par. 9, de la Constitution grecque instituant une incompatibilité absolue entre l’activité économique dans les médias et l’activité économique dans la commande publique. Or, suite à l’arrêt de la Cour de justice, du 16 décembre 2008, C-213/07, « Michaniki », dans son arrêt n° 3470/2011 le Conseil d’État a définitivement abandonné ce patriotisme constitutionnel et a opté pour une adaptation interprétative inconditionnée de l’art. 14 par. 9 de la Constitution grecque aux exigences du droit communautaire, telles que précisées par la Cour de justice. A l’appui de ce revirement spectaculaire quant à l’interprétation de la disposition constitutionnelle en cause, le Conseil d’État de Grèce a même invoqué, pour la première fois, une obligation générale «d’harmoniser les dispositions constitutionnelles avec les règles de droit communautaire»[53]. On a pensé que la jurisprudence administrative se mettrait définitivement dans une orientation européenne irréversible. Toutefois, dans son arrêt n° 668/2012, le Conseil d’État grec s’est retourné vers une nouvelle version de patriotisme jurisprudentiel. Il a contrôlé la constitutionnalité de la loi mettant en œuvre les mesures du premier paquet d’aide financière à la Grèce de mai 2010, sans oser renvoyer devant la Cour de justice la question de la validité de la décision n° 2010/320/UE du Conseil européen[54] dictant ces mesures. La préoccupation majeure du juge national de ne mettre aucunement en question la validité du mécanisme d’aide financier au pays l’a empiété sur ses obligations découlant du droit de l’Union.

Conclusions

Dans l’étape actuelle de l’évolution des rapports entre le droit de l’Union et le droit national, nonobstant toute critique à l’égard de la gestion de l’influence du droit de l’Union sur le contentieux administratif qu’on pourrait adresser à la Cour de justice ou au juge administratif, il est incontestable que les limites institutionnelles de l’activité de tous les deux sont conditionnées par l’absence d’un système juridictionnel unique et complet au sein de l’ordre juridique de l’Union.

Les lacunes de ce système ne peuvent pas toujours être comblées par la jurisprudence, c’est au constituant de l’Union, et, finalement, aux États membres qu’il appartient de réformer le système actuellement en vigueur[55]. De même, toutes les lacunes du système national ne peuvent pas non plus être comblées par la jurisprudence nationale, une révision constitutionnelle étant souvent nécessaire. Certes, du point de vue formel, les difficultés politiques de la mise en place de ces réformes institutionnelles ne préoccupent pas le droit de l’Union. Or, elles influencent certainement l’observation des obligations des juges nationaux qui découlent dudit droit.

Ceci étant, l’évolution de la protection juridictionnelle des citoyens au sein de l’ordre juridique de l’Union oscille constamment entre des projets juridiques ambitieux et leur application imparfaite. Et les choses ne vont pas forcément s’améliorer, étant donné que la perspective de l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’Homme accentue la perplexité du réseau sur lequel repose le dialogue des juges dans la situation chaotique dans laquelle évolue le soi-disant pluralisme constitutionnel européen. À cet égard, il est fort probable qu’un grand nombre d’intéressés, au lieu de s’adresser aux tribunaux, va continuer à rechercher la protection de ses droits par le biais des plaintes auprès de la Commission européenne, dont la pression économique et politique à l’égard des Etats membres se présente souvent comme un substitut –apparemment plus efficace, bien que moins transparent– des procédures juridictionnelles.


[1] Voir la directive 2006/77/CE et l’arrêt du Conseil d’État du 16 juillet 2007, Sté Tropic Travaux Signalisation.

[2] Voir l’arrêt de la Cour de justice du 25.7.1991, C-208/90, Emmott.

[3] Voir l’art. 10 de la directive 2000/78 en matière de discriminations.

[4] Voir les arrêts de la Cour de justice du 18.5.1989, C-213/89, Factortame, du 21.2.1991, C-143/88 et C-92/89, Zuckerfabrik, et du 9.11.1995, C-465/93, Atlanta, ainsi que les directives « recours » en matière de marchés publics.

[5] Voir l’arrêt de la Cour de justice du 5.10.2010, C‑173/09, Elchinov, pt 32.

[6] Voir l’arrêt du Conseil d’État du 11.5.2004, Association AC ! et autres.

[7] Voir l’arrêt du Tribunal des conflits du 17.11.2011, SCEA du Chéneau.

[8] Voir l’arrêt de la Cour de justice du 18.7.2007, C-119/05, Lucchini.

[9] À cet égard, voir aussi A. Pliakos, « Le contrôle de constitutionnalité et le droit de l’Union européenne: la réaffirmation du principe de primauté », Cahiers de droit européen 2010, p. 487 et s.

[10] Voir C. Yannakopoulos, «L’influence du droit de l’Union européenne sur le système de contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois : les paradigmes français et grec », Revue française de droit constitutionnel (RFDC) 2012 (n° 91), p. 537 s.

[11] Voir les arrêts du 9.3.1978, 106/77, Simmenthal, du 27.6.1991, C-348/89, Mecanarte, et du 22.6.2010, C-188/10 et C-189/10, Melki et Abdeli. Sur l’influence du système de contrôle d’unionité des normes nationales sur l’analyse doctrinale de la réforme du système de contrôle de constitutionnalité des lois en France, voir, à titre indicatif, F.-X. Millet, « Pour l’introduction d’un article 234 dans la Constitution française », Petites affiches, 22 avril 2009, n° 80, p. 4  et s.

[12] Arrêt du 13.3.2007, C-432/05.

[13] Voir l’arrêt de la Cour de justice, du 27.6.2013, C-93/12, Agrokonsulting -04, pt 35.

[14] Voir CJUE, 8.3.2011, avis 1/09, pt 66.

[15] Voir l’arrêt de la Cour de justice du 5.10.1994, C-165/91, Van Munster, pt 34, et, en ce sens également, l’arrêt du 13.11.1990, C-106/89, Marleasing, pt 8.

[16] Voir l’arrêt du 7 juillet 1981, Rewe, 158/80, pt 44.

[17] Voir CJUE, 8.3.2011, avis 1/09, pt 68.

[18] Voir CJUE, 8.3.2011, avis 1/09, pt 80.

[19] Voir, en ce sens, les arrêts du 18.3.2010, C-317/08 à C-320/08, Alassini e.a., pt 47, et du 27.6.2013, C-93/12, Agrokonsulting-04, pt 35.

[20] Voir notamment, en ce sens, les arrêts du 16.12.1976, 33/76, Rewe-Zentralfinanz et Rewe-Zentral, pt 5, du 14.12.1995, C-312/93, Peterbroeck, pt 12, et du 15.1.2013, C-416/10, Križan e.a., pt 85.

[21] Voir, notamment, les arrêts du 9.3.1978, 106/77, Simmenthal, pt 21, et du 5 mars 1998, C-347/96, Solred, pt 30.

[22] Voir l’arrêt du 4.4.1968, 34/67, Lück.

[23] Voir l’arrêt du 14.12.1995, C-312/93, Peterbroeck, pt 14.

[24] Voir les arrêts du 5.10.2010, C-73/09, Elchinov, pt 32, et du 9.3.2010, C‑378/08, ERG e.a., pt 32.

[25] Voir les arrêts du 10.4.2003, C-20/01 et C-28/01, Commission / Allemagne, et du 18.7.2007, C-503/04, Commission / Allemagne.

[26] Cahier n° 28.

[27] Voir C. Yannakopoulos, « L’influence du droit de l’Union européenne sur le système de contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois : les paradigmes français et grec», op. cit.

[28] Voir sur la loi du 29 janvier 1993, L. Richer, Droit des contrats administratifs, 6ème éd., LGDJ, 2008, n° 244. Voir aussi l’ordonnance n° 2009-515 en date du 7 mai 2009 et le décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 ayant réalisé la transposition en France de la directive n° 2007/66/CE. Sur ces textes, voir St. Braconnier et F. Marchand, « L’achèvement de la transposition de la directive ‘Recours’ : le décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 », Contrats et Marchés publics n° 1, Janvier 2010, 1.

[29] Voir, à titre indicatif, l’arrêt du 11.4.2010, C-91/08, Wall AG, pts 34-35.

[30] Voir, à titre indicatif, l’arrêt du 21.6.2012, C-84/11, Suisalo, pt 20. Contra, l’ordonnance du 28.9.2006, C-285/05, Enosi Efopliston Aktoploïas, pt 21.

[31] Voir contra, l’arrêt CE, 23 juillet 2010, Fédération nationale des guides interprètes.

[32] Voir, à titre indicatif, l’arrêt du 27 juin 2013, C-93/12, Agrokonsulting-04, pt 35.

[33] Pt 89.

[34] Voir Dupré de Boulois X., « La théorie des actes de gouvernement à l’épreuve du droit communautaire », RDP 2000, p. 1791 s. Voir aussi les arrêts du 14.1.1997, C‑124/95, Centro-Com, et du 15.12.2009, C-284/05, Commission / Finlande.  Voir, contra, l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, 14 déc. 2006, Markovic c/ Italie, req. n° 1398/03, RFDA 2008, p. 728 s.

[35] Cf. l’arrêt du 19.11.2009, C‑314/08, Filipiak, pt 81.

[36] Voir l’arrêt du 22.6.2010, C-188/10 et C-189/10.

[37] Voir l’arrêt de la Cour du 14 décembre 1982, C-314/81, 315/81, 316/81 et 83/82, Procureur de la République / Waterkeyn, pts 14-15.

[38] Voir la décision du 17.12.2010, n° 2010-79 QPC, M. Kamel D. [Transposition d’une directive], JO du 19 décembre 2010, p. 22373, cons. n° 3.

[39] Voir l’arrêt du 5.10.2010, C‑173/09, Elchinov, pt 32.

[40] Voir l’arrêt du 15.1.2013, C-416/10, Križan e.a.

[41] M. Hauriou, note sous l’arrêt du Tribunal des conflits du 9 décembre 1899, Association syndicale du Canal de Gignac, S. 1900, III, p. 49.

[42] Pts 59-60.

[43] Voir Τ. Tridimas, Τhe General Principles of EU Law, Second Edition, Oxford EC Law Library, 2006, p. 418 s.

[44] Point 65.

[45] Point 64.

[46]  Voir l’ordonnance du président de la Cour de justice du 17.11.2004 dans les affaires jointes C-363/04, C-364/04 et C-365/04.

[47] Voir les arrêts du 24.5.1977, 107/76, Hoffmann-La Roche, pt 6,  et du 27.10.1982, 35/82 et 36/82, Morson et Jhanjan, pt 8. Cf., à titre indicatif, Conseil d’État grec (Commission de sursis), arrêts n° 1137/2006, 858/05, 240/2004, 690/2003 et 223/1999.

[48] « Chacun a droit à la protection légale par les tribunaux et peut exposer devant eux ses points de vue sur ses droits et intérêts, ainsi qu’il est prévu par la loi. ».

[49] Il convient de comparer cette proposition avec l’arrêt du 25 mars 1957, Hospices du Puy c/ De la Pérelle (Rec. CE, p. 817), par lequel le Tribunal des conflits français semble admettre qu’un conflit négatif peut être révélé par des décisions du président d’un tribunal civil et d’un tribunal administratif statuant tous deux en référé.

[50] Voir l’arrêt du 24.1.2013, C-186/11 et C-209/11, Stanleybet.

[51] Voir, par ex., l’arrêt n° 1882/2003 de la 4ème Section du contentieux du Conseil d’État grec.

[52] Voir les arrêts de la Cour de justice du 3.3.2005, C-21/03 et C-34/03, Fabricom, pts 34 et 35, et du 16.12.2008, C-213/07, Michaniki, pt 61 s.

[53] Il a été admis, à l’unanimité, que cette obligation découle de la déclaration interprétative introduite par la révision constitutionnelle de 2001 au-dessous de l’article 28 de la Constitution grecque, qui réglemente les rapports entre le droit national et les règles de droit international. Selon cette déclaration interprétative,  « L’article 28 constitue une base de la participation du Pays au processus d’intégration européenne ».

[54] Décision du 8 mai 2010 adressée à la Grèce en vue de renforcer et d’approfondir la surveillance budgétaire et mettant la Grèce en demeure de prendre des mesures pour procéder à la réduction du déficit jugée nécessaire pour remédier à la situation de déficit excessif (JOUE L 145/6 11.6.2010).

[55] Cf. l’arrêt de la Cour de justice du 25.7.2002, C-50/00, Unión de Pequeños Agricultores / Conseil, pt 45.

« Το Συμβούλιο της Επικρατείας, το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και η οικονομική κρίση : από τον συνταγματικό πατριωτισμό στη συνταγματική απορρύθμιση ». Ομιλία στο επιμορφωτικό σεμινάριο που οργάνωσε στην Κομοτηνή, από τις 7 έως τις 9 Νοεμβρίου 2012, η Εθνική Σχολή Δικαστών με γενικό θέμα « Διοικητική Δικαιοσύνη : Φυσιογνωμία και Προοπτικές. Ο διοικητικός δικαστής και οι σύγχρονες προκλήσεις », 09.11.2012.

Διάλεξη στο αντικείμενο «Διοικητικό Δίκαιο» στο πλαίσιο διεξαγωγής της 6ης Εκπαιδευτικής Σειράς του Σχολείου Επιμόρφωσης Στρατιωτικών Νομικών Συμβούλων, 26.10.2012.

Διάλεξη ενώπιον των φοιτητών του Μεταπτυχιακού Τμήματος « Master 2 Droit des contentieux publics » και των μελών του Centre de recherche « Versailles Saint-Quentin Institutions Publiques » (VIP) του Πανεπιστημίου Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines – Faculté de Droit et Science Politique με θέμα « Le droit du contentieux administratif en Grèce : présentation et actualité », 27.01.2012.

Διάλεξη στην Αθήνα, που οργάνωσε η Εταιρεία Διοικητικών Μελετών, με θέμα «Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο σύστημα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων », 30.11.2011.

Διάλεξη στο Centre de recherche “Versailles Saint-Quentin Institutions Publiques” (VIP) του Πανεπιστημίου Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines – Faculté de Droit et Science Politique με θέμα « L’influence du droit de l’Union européenne sur le système de contrôle de constitutionnalité des lois en France et en Grèce », 07.04.2011.

« Ο νέος ν. 3886/2010 για την προσωρινή δικαστική προστασία στις δημόσιες συμβάσεις ». Ομιλία στην επιστημονική εκδήλωση που οργάνωσαν στη Θεσσαλονίκη ο Τομέας Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης της Νομικής Σχολής ΑΠΘ, ο Δικηγορικός Σύλλογος Θεσσαλονίκης και το Κέντρο Διεθνούς και Ευρωπαϊκού Οικονομικού Δικαίου, με γενικό θέμα « Οι μεταρρυθμίσεις στη Διοικητική Δικονομία με τους νόμους 3900/2010 και 3886/2010 », 10.02.2011.

« Η σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία και εφαρμογή των κανόνων της διοικητικής δικονομίας ». Διάλεξη στο Σεμινάριο Διοικητικού Δικαίου που οργανώνει το Ίδρυμα Διοικητικού Δικαίου Μ. Στασινόπουλου, 25.01.2008.

Ομιλία στα Σεμινάρια του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών με θέμα « Δημόσια Έργα – Προμήθειες: στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης », 06.03.2007.