• Search

11.04.2022. Το βιβλίο του Κ. Γιαννακόπουλου με τίτλο “La déréglementation constitutionnelle en Europe”, Sakkoulas Publications, Athènes-Salonique, 2019, περιλαμβάνεται στην επίσημη βιβλιογραφία του Υπουργείου Παιδείας της Γαλλίας για το Concours national d’agrégation de droit public.

29.03.2022. Κυκλοφόρησε από τις Εκδόσεις Σάκκουλα (Αθήνα-Θεσσαλονίκη) το νέο βιβλίο του Κ. Γιαννακόπουλου με τίτλο «Ο νεοφεουδαρχικός συνταγματισμός». Στον παρακάτω σύνδεσμο μπορείτε να βρείτε μια σύντομη παρουσίαση και τον πίνακα περιεχομένων:

https://www.sakkoulas.gr/el/editions/k-giannakopoulos-o-neofeoudarchikos-syntagmatismos-2022/

Τις τελευταίες μέρες, τον δημόσιο διάλογο, στη χώρα μας, απασχολεί, μεταξύ άλλων, η (αντι)συνταγματικότητα των νεοπαγών νομοθετικών ρυθμίσεων που προβλέπουν μόνιμη παρουσία της αστυνομίας στους πανεπιστημιακούς χώρους. Πρόκειται για ένα ζήτημα που έχει απασχολήσει σοβαρά και άλλες χώρες. Από τις θέσεις που έχουν διατυπωθεί σχετικά με το ζήτημα αυτό, στη Γαλλία, ξεχωρίζουν δύο, όχι τόσο για το περιεχόμενό τους όσο για το ύφος του λόγου μέσω του οποίου εκφέρονται, για τις σχέσεις, τις αντιλήψεις και τις πεποιθήσεις που αυτές οι δύο θέσεις απηχούν.

Η πρώτη θέση, η οποία ανατρέπει ό,τι γινόταν δεκτό, πριν από αυτή, σχετικά με την παρουσία των αστυνομικών αρχών στους πανεπιστημιακούς χώρους, διατυπώθηκε μέσω ενός λόγου που είναι απόλυτα εξουσιαστικός. Ο λόγος αυτός αντλεί το κύρος του από την ιερότητα του προσώπου που τον εκφέρει, για το οποίο οι διαμορφωτές της κοινής γνώμης έχουν καλλιεργήσει την πίστη ότι είναι αλάθητο, ακόμη κι αν αντιφάσκει με προηγούμενες ρήσεις του. Το ύφος του παραπάνω λόγου δεν επιδέχεται αντίλογο. Εκλαμβάνει την όποια αμφισβήτησή του ως ιεροσυλία ή και ανοησία. Το ύφος αυτό δεν πρέπει να αντιμετωπίζεται μόνον ηθικά. Εμφανίζει μια ευρύτερη θεσμική επιτελεστικότητα. Επιδιώκει να διαμορφώσει συμπεριφορές, κάνοντας όποιον βγει έξω από την εκάστοτε «ορθή» κοσμοθεωρία να αισθάνεται ότι έχει διαπράξει ένα είδος «προπατορικού αμαρτήματος». Αυτού του είδους ο αφοριστικός λόγος δεν έχει καμία σχέση με τον επιστημονικό λόγο της νεωτερικότητας. Είναι το είδος του λόγου που διατύπωνε ο εκκλησιαστικός κλήρος για να εμπεδώσει τα προνόμια της ιδιωτικής μεσαιωνικής κοινωνίας (societas civilis) και που διατυπώνει, στις μέρες μας, κυρίως ένας τεχνοκρατικός «κλήρος», ο οποίος, με τη βοήθεια των μέσων ενημέρωσης, υποστηρίζει και νομιμοποιεί τη νέα κοινωνική ιεραρχία, έχοντας ως στόχο να διασφαλίζει μια ενιαία αντίληψη των πραγμάτων[1].

Η δεύτερη θέση, η οποία τάσσεται υπέρ της δυνατότητας της αστυνομίας να παρεμβαίνει στους χώρους των πανεπιστημίων χωρίς προηγούμενη πρόσκλησή της εκ μέρους των πανεπιστημιακών αρχών, υποστηρίχθηκε από έναν επιφανή εν ενεργεία καθηγητή νομικής σχολής. Η θέση αυτή διατυπώνεται μέσω ενός επιστημονικού λόγου συγκροτημένου, τεκμηριωμένου, με ύφος ιδιαίτερα δυναμικό που, πάντως, δεν ξεπερνά τα όρια της ακαδημαϊκής δεοντολογίας. Με πλούσια και πρωτότυπη επιχειρηματολογία, προσπαθεί να ανατρέψει την παραδοσιακή ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου, τονίζοντας τον δημόσιο χαρακτήρα των πανεπιστημιακών χώρων, αναδεικνύοντας τη σημασία της τήρησης της τάξης, της ηρεμίας και της ασφάλειας στους χώρους αυτούς και προβάλλοντας ότι οι ειδικές διοικητικές αρμοδιότητες των πανεπιστημιακών αρχών δεν μπορούν να περιορίσουν την άσκηση των γενικών αρμοδιοτήτων των αστυνομικών αρχών. Εντούτοις, ο παραπάνω συνταγματικός λόγος δεν είναι αξιόπιστος, προεχόντως διότι η αντικειμενικότητά του είναι ιδιαίτερα κλονισμένη. Οι συνθήκες εκφοράς του αφήνουν εύλογες υπόνοιες ότι στοχεύει στην υποκατάσταση των πανεπιστημιακών αρχών από τις αστυνομικές. Ο επιφανής καθηγητής, αντιμετωπίζοντας τη γενικευμένη αντίδραση των φοιτητών εξαιτίας της εξωπανεπιστημιακής δραστηριότητάς του, δεν εμπιστεύεται τις πανεπιστημιακές αρχές της σχολής του και η παρουσία της αστυνομίας θα τον έκανε να αισθανθεί πιο ασφαλής.

Οι μορφές συνταγματικού λόγου μέσω των οποίων εκφέρονται οι δύο παραπάνω θέσεις σχετικά με την παρουσία της αστυνομίας στους πανεπιστημιακούς χώρους, αποτελούν παραδειγματικές περιπτώσεις υποτίμησης του επιστημονικού λόγου. Ο αφοριστικός λόγος της πρώτης περίπτωσης αναιρεί πλήρως τον επιστημονικό λόγο, καθώς ενδιαφέρεται, κυρίως, για τη χειραγώγηση του κοινωνικού συνόλου και, ενίοτε, την προώθηση κάποιου φονταμενταλισμού. Στη δεύτερη περίπτωση, ένας ευφυής επιστημονικός λόγος εκπίπτει σε τεχνική προώθησης συγκυριακών συμφερόντων. Και οι δύο αυτές μορφές συνταγματικού λόγου αδιαφορούν, κατά βάθος, για την αναζήτηση της αλήθειας.

Βέβαια, ουδεμία μορφή λόγου φτάνει στην απόλυτη αλήθεια, ούτε μπορεί να είναι απόλυτα αντικειμενική, ούτε στερείται κάποιας σκοπιμότητας. Ειδικότερα, ο συνταγματικός λόγος δεν μπορεί να διακριθεί απόλυτα ούτε από τη θεολογία ούτε από τον πολιτικό λόγο. Επιπλέον, ο συνταγματικός λόγος μπορεί, κατά τρόπο θεμιτό, να μην διατυπώνεται σε ανύποπτο χρόνο πριν τεθεί στην πράξη το εριστό ζήτημα, αλλά να εκφέρεται εκ των υστέρων, ιδίως στο πλαίσιο μιας τυπικής γνωμοδότησης ή μιας εξειδικευμένης επαγγελματικής υπεράσπισης ιδιωτικών ή δημόσιων συμφερόντων ενώπιον διοικητικών ή δικαστικών αρχών. Περαιτέρω, η εκφορά οποιουδήποτε συνταγματικού λόγου εμφανίζει ασάφειες και γεννά απορίες, όπως κάθε μορφή εκφοράς λόγου. Ωστόσο, κανένα από τα παραπάνω χαρακτηριστικά του συνταγματικού λόγου δεν τον καθιστά υποχρεωτικά ανειλικρινή, ούτε οδηγεί οπωσδήποτε σε αθέμιτη εργαλειοποίηση της επιστήμης. Σε τελική ανάλυση, η ανειλικρίνεια και η αθέμιτη εργαλειοποίηση προκύπτουν από τα ειδικά πραγματολογικά δεδομένα, τον χρόνο και τον τρόπο της εκφοράς κάθε λόγου, καθώς, επίσης, από την ιδιότητα και το βιογραφικό αυτού που τον εκφέρει. Ο συνδυασμός αυτών των δεδομένων επιτρέπει στα μέλη μιας ανοικτής κοινωνίας να αξιολογούν τον κάθε λόγο και να τον βάζουν στη θέση που του αναλογεί, τουλάχιστον σε βάθος χρόνου.

Και οι δύο θέσεις που αποτέλεσαν αφορμή για αυτό το σύντομο σχόλιο αφορούν το Πανεπιστήμιο του Παρισιού. Η πρώτη είναι αυτή που διατυπώθηκε στις 13 Απριλίου 1231, στην παπική βούλα Parens scientiarum, με την οποία, μετά από αναταραχές δύο ετών στο παραπάνω Πανεπιστήμιο, ο Πάπας Γρηγόριος Θ’ όρισε, μεταξύ άλλων, ότι μόνον ο Επίσκοπος του Παρισιού είναι υπεύθυνος για τη δημόσια τάξη στο Πανεπιστήμιο και όχι οι αρχές της πόλης[2]. Στην παπική αυτή βούλα εντοπίζεται από πολλούς η ιστορική καταγωγή της ανεξαρτησίας των γαλλικών πανεπιστημίων. Η δεύτερη θέση διατυπώθηκε από τον Gaston Jèze, καθηγητή διοικητικού δικαίου στη Νομική Σχολή του Παρισιού, σε υπόμνημα που αυτός έστειλε στις 26 Φεβρουαρίου 1936 στη Διοίκηση του Πανεπιστημίου. Είχαν προηγηθεί κινητοποιήσεις, κυρίως ακροδεξιών φοιτητών, που εμπόδιζαν τη διεξαγωγή των μαθημάτων του Jèze, αντιδρώντας στο γεγονός ότι ο τελευταίος είχε υπερασπιστεί τον Χαϊλέ Σελασιέ, Αυτοκράτορα της Αιθιοπίας, σε μια υπόθεση κατά της φασιστικής Ιταλίας του Μουσολίνι, που εκκρεμούσε ενώπιον του Συμβουλίου της Κοινωνίας των Εθνών στη Γενεύη. Λόγω των αριστερών πεποιθήσεών του, ο Jèze είχε δεχθεί μια πολύ χλιαρή υποστήριξη εκ μέρους των λοιπών συναδέλφων του στη Σχολή, οι περισσότεροι από τους οποίους ασπάζονταν δεξιές πεποιθήσεις. Η θέση που υποστήριξε στο παραπάνω υπόμνημά του, καίτοι ενδιαφέρουσα, δεν απηχεί την κρατούσα άποψη στο γαλλικό δίκαιο[3]. Στη Γαλλία, η ιστορία της οποίας σημαδεύεται από πολυάριθμες κινητοποιήσεις και έντονες συγκρούσεις στους πανεπιστημιακούς χώρους, γίνεται παγίως δεκτό ότι, ενόψει της αυτοδιοίκησης των πανεπιστημίων και της ακαδημαϊκής ελευθερίας, τα όργανα της αστυνομίας μπορούν να εισέρχονται στους παραπάνω χώρους μόνον όταν καλούνται αρμοδίως από τις πανεπιστημιακές αρχές ή σε περίπτωση αυτόφωρου σοβαρού εγκλήματος, επικείμενης καταστροφής (π.χ. σε περίπτωση πυρκαγιάς) ή εισαγγελικής εντολής[4].

[1]Βλ. J. Kotkin, The Coming of Neo-Feudalism: A Warning to the Global Middle Class, Encounter Books, 2020, passim.

[2]https://clio-texte.clionautes.org/la-bulle-parens-scientiarum-pour-luniversite-de-paris-13-avril-1231.html

[3]Βλ. O. Beaud, Les libertés universitaires à l’abandon ?, Dalloz, 2010, ιδίως σ. 228 επ..

[4]Βλ. και το άρθρο L 712-2 6° του Κώδικα της Εκπαίδευσης (code de l’éducation).

 

Σκέψεις με αφορμή τις αποφάσεις ΣτΕ Ολ. 911-917/2021

 

Στις 26 Απριλίου 1978, ο Φ. Βεγλερής έγραφε στα Τετράδιά του: «Το δράμα δεν είναι ότι τα δικαστήριά μας -και όταν μιλώ για δικαστήρια εννοώ τις πλειοψηφίες των ανωτάτων δικαστηρίων- δεν εφαρμόζουν τις μεγάλες αρχές της ελευθερίας, της ισότητας και της ελεύθερης ερμηνείας των νόμων. Είναι ότι τις διαλαλούν και τις χρησιμοποιούν για να βγάλουν από αυτές την ανελευθερία, την ισότητα υπέρ του ισχυρού και εκείνο που εξυπηρετεί τις μεγάλες κομματικές σκοπιμότητες ή φοβίες της κρατούσης κυβέρνησης, εφ’ όσον τους φαίνεται ισχυρή ή αποφασισμένη να χρησιμοποιήσει ανοιχτά την αυθαιρεσία. Γι’ αυτό, πολλές φορές ειλικρινά, αυτοί που αυτογελάστηκαν ότι εφαρμόζουν τις μεγάλες δημοφιλελεύθερες αρχές και περισσότερο -πιο δικαιολογημένα- εκείνοι που τυχόν μειοψήφισαν, εξεγείρονται ή παραπονούνται όταν ακούν ή διαβάζουν κριτική της ελληνικής δικαιοσύνης»[1]. Πέρασαν πάνω από σαράντα χρόνια και το πλέον προβεβλημένο Ανώτατο Δικαστήριο της Χώρας, το Συμβούλιο της Επικρατείας, αφού,  στη Μεταπολίτευση, πέρασε τις δικές του Trente Glorieuses συμβολής στην εμπέδωση του Κράτους Δικαίου, την τελευταία δεκαετία φαίνεται να καθιστά και πάλι επίκαιρες τις παραπάνω επισημάνσεις του Φ. Βεγλερή.

Από τις αρχές της δεκαετίας του 1980, όταν ξεκίνησε η φιλοπεριβαλλοντική νομολογία του Ε΄ Τμήματος, ως τα τέλη της δεκαετίας του 2000, όταν το Δ΄ Τμήμα είχε ολοκληρώσει μια σπουδαία προσπάθεια ενίσχυσης των ατομικών δικαιωμάτων, από το έργο του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου της Χώρας δεν έλειψαν ούτε οι συγκρούσεις και οι παλινδρομήσεις[2], ούτε τα κενά, κυρίως ως προς την προστασία των κοινωνικών δικαιωμάτων[3]. Εντούτοις, κατά τη διάρκεια αυτής της περιόδου των τριάντα περίπου ετών, στο παραπάνω έργο μπορούσε κανείς να διακρίνει ευχερώς μία επίπονη μεν, πλην όμως διαρκή προαγωγή των δικαιοκρατικών εγγυήσεων, η οποία συνδεόταν με μια εξίσου ευδιάκριτη φιλοευρωπαϊκή τάση, που κορυφώθηκε με τη διακήρυξη της υποχρέωσης «εναρμόνισης των συνταγματικών διατάξεων με τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου»[4]. Έκτοτε, όμως, κατά τη διάρκεια της δημοσιονομικής και της προσφυγικής κρίσης, φάνηκε ότι η εν λόγω διακήρυξη, η οποία εξαρχής επιχειρούσε να καλύψει μεθόδους ιεράρχησης των εννόμων τάξεων πίσω από την επίκληση δήθεν κοινών αρχών[5], λειτούργησε μάλλον ως ένας τακτικός ελιγμός, ως ένας από τους συνήθεις ευφημισμούς στους οποίους στηρίζεται -και σε άλλα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης- το απορρυθμισμένο πλέον μοντέλο του κυρίαρχου συνταγματικού πλουραλισμού[6].

Κατά τη διάρκεια αυτής της περιόδου των αλλεπάλληλων κρίσεων, παρά τον φαινομενικό εξευρωπαϊσμό της νομολογίας του, το Συμβούλιο της Επικρατείας, στερούμενο συγκροτημένης στρατηγικής για τη διασυνταγματική διαρρύθμιση των σχέσεων μεταξύ εθνικής και ευρωπαϊκής έννομης τάξης[7], παρέλειψε πολλές φορές να ανταποκριθεί στα καθήκοντά του ως ενωσιακού δικαστή, μεταξύ άλλων αρνούμενο να υποβάλει προδικαστικά ερωτήματα στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) και ερμηνεύοντας το ευρωπαϊκό δίκαιο σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία ή με τα -κατά τη δική του αντίληψη- εθνικά συμφέροντα[8]. Η τάση που κυριάρχησε στο εσωτερικό του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου ήταν ότι το τελευταίο μπορούσε να αντιμετωπίσει τις παραπάνω κρίσεις, οι οποίες είχαν κατεξοχήν ευρωπαϊκό χαρακτήρα, σχεδόν αποκλειστικώς και μόνο μέσω της επίκλησης του εθνικού Συντάγματος. Εντούτοις, ήταν προφανές ότι, χωρίς συστηματικό και αποτελεσματικό έλεγχο συμβατότητας με το ενωσιακό δίκαιο, ο έλεγχος συνταγματικότητας -ακόμη και όταν, υπεραμυνόμενος του φιλελεύθερου και κοινωνικού Κράτους Δικαίου, έφτανε να αμφισβητήσει τις επιλογές της κυρίαρχης πολιτικοοικονομικής εξουσίας- ήταν εντελώς ανώδυνος για την τελευταία, τους δανειστές της Χώρας και τους κυρίαρχους ευρωπαϊκούς συσχετισμούς, οι οποίοι αδιαφορούσαν, κατ’ ουσίαν, για την επίκληση του εθνικού Συντάγματος από τους εθνικούς δικαστές, απαιτώντας διαρκώς νέες εναλλακτικές λύσεις. Απέναντι δε σε αυτή τη συστηματική παράκαμψη των αποφάσεών του, το Συμβούλιο της Επικρατείας, στην προσπάθειά του να διασώσει πλέον το κύρος του, το υποτίμησε στο έπακρο, εμφανίζοντας ως εξορθολογισμό της νομολογίας του ακόμη και την υπαναχώρηση από εμβληματικές θέσεις της[9] και προωθώντας έναν καιροσκοπικό εμπειρισμό που μπορούσε να καταστήσει κάθε είδους ερμηνεία υποστηρίξιμη[10]. Υιοθετώντας αυτή τη στάση, το Δικαστήριο δεν αντέδρασε ούτε στις διακυβερνητικές αποκλίσεις από το κοινοτικό κεκτημένο ούτε στην προϊούσα αποσυνταγματοποίηση του εθνικού δικαίου. Σε ό,τι αφορά δε την ίδια τη φυσιογνωμία του, μεταλλάχθηκε σταδιακώς από το «ενοχλητικό» θεσμικό αντίβαρο των δεκαετιών 1980 και 1990 σε έναν μηχανισμό πρόθυμο, τις περισσότερες φορές, να νομιμοποιήσει τις επιλογές της πολιτικοοικονομικής εξουσίας και από το εθνικό Δικαστήριο με τον κατεξοχήν ευρωπαϊκό προσανατολισμό της δεκαετίας του 2000 σε έναν μηχανισμό ανάσχεσης της ομοιόμορφης εφαρμογής του ευρωπαϊκού δικαίου τον οποίο χαρακτηρίζουν μια δυσανεξία προς τον ειλικρινή διάλογο με τα δύο ευρωπαϊκά δικαστήρια και μια συχνά αντιδραστική προβολή των υφιστάμενων ιδιαιτεροτήτων της εθνικής έννομης τάξης[11].

Η κορύφωση της παραπάνω μετάλλαξης ήταν ζήτημα χρόνου και φαίνεται να επήλθε με τις πρόσφατες αποφάσεις 911-917/2021 της Ολομέλειας, οι οποίες εκδόθηκαν επί της υπόθεσης που αφορούσε τη μεθόδευση της σημερινής Κυβέρνησης να αποπέμψει ορισμένα μέλη και στελέχη της Επιτροπής Ανταγωνισμού. Στις εν λόγω αποφάσεις, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε, κατά πλειοψηφία, μεταξύ άλλων, ότι οι διατάξεις του άρθρου 101, παρ. 1, περ. α΄, του Ν. 4623/2019, στις οποίες στηρίχθηκε η παραπάνω μεθόδευση, συνιστούν έκφραση της συνταγματικής αρχής του Κράτους Δικαίου και της ενωσιακής αρχής της χρηστής διοίκησης, τα δε ασυμβίβαστα τοποθέτησης σε συγκεκριμένες κυβερνητικές υπηρεσίες με πολιτικό χαρακτήρα που θεσπίζουν οι εν λόγω διατάξεις, ως αρνητικές προϋποθέσεις εκτέλεσης των καθηκόντων του/της Προέδρου, του/της Αντιπροέδρου και των μελών της Επιτροπής Ανταγωνισμού, ερμηνευόμενα υπό το πρίσμα του γενικού σκοπού της Οδηγίας 2019/1[12], καθώς και της ημεδαπής και ενωσιακής αρχής της αναλογικότητας, θεμιτώς εφαρμόσθηκαν και στα ήδη υπηρετούντα στελέχη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με συνέπεια την αυτοδίκαιη έκπτωση από τη θέση τους.

Πέραν του γεγονότος ότι δεν ερμήνευσε με ιδιαιτέρως πειστικό τρόπο το εθνικό Σύνταγμα, η πλειοψηφήσασα γνώμη στις παραπάνω αποφάσεις παρέβη καταφανώς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Α). Την ίδια στιγμή, οι σχολιαζόμενες αποφάσεις αποτελούν ένα ακόμη σύμπτωμα του έντονου εμπειρισμού που χαρακτηρίζει, τα τελευταία χρόνια, τη νομολογία του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου, γενικώς και όχι μόνον ως προς τις σχέσεις μεταξύ εθνικού και ευρωπαϊκού δικαίου (Β).

Α. Η παράβαση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης

Δεν χρειάζεται να επαναληφθούν αναλυτικώς οι λόγοι για τους οποίους, ενόψει ιδίως της σχετικής νομολογίας του ΔΕΕ[13], οι διατάξεις του άρθρου 101, παρ. 1, περ. α΄, του Ν. 4623/2019, κατά το μέρος που με αυτές προβλέπεται η εφαρμογή των επίμαχων ασυμβιβάστων και στα ήδη υπηρετούντα κατά τη δημοσίευση του εν λόγω νόμου μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, παραβιάζουν τόσο το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης όσο και το εθνικό Σύνταγμα[14]. Εκείνο που εμφανίζει μεγαλύτερο ενδιαφέρον είναι ο τρόπος με τον οποίο η πλειοψηφία των μελών της Ολομέλειας προσπάθησε, στις σχολιαζόμενες αποφάσεις, να πείσει ότι συμβαίνει ακριβώς το αντίθετο.

Σε ό,τι αφορά την παράβαση του εθνικού Συντάγματος, τα πέντε μέλη του Δικαστηρίου με αποφασιστική ψήφο που μειοψήφησαν, αναλύοντας την υφιστάμενη συνταγματική νομολογία του Δικαστηρίου και προβαίνοντας κατ’ ουσίαν σε εναρμόνιση της ερμηνείας των σχετικών συνταγματικών διατάξεων με το πνεύμα των απαιτήσεων του δικαίου της Ένωσης, θεώρησαν ορθώς ως εγγενές στοιχείο της έννοιας της ανεξάρτητης διοικητικής αρχής ότι ο νομίμως επιλεγείς ως μέλος αυτής δεν μπορεί να παυθεί παρά μόνο για λόγο συναπτόμενο με την άσκηση των καθηκόντων του. Την εν λόγω γενική αρχή αποδίδει, σε επίπεδο συνταγματικού κανόνα, η διάταξη του άρθρου 101Α, παρ. 1, του Συντάγματος, η οποία πρέπει να γίνει δεκτό ότι εφαρμόζεται και στις μη συνταγματικώς κατοχυρωμένες ανεξάρτητες αρχές, εφόσον ο κοινός Νομοθέτης τις έχει ιδρύσει ως τέτοιες και για όσο χρόνο δεν τις καταργεί. Με βάση τα παραπάνω, η διάταξη του άρθρου 101, παρ. 1, περ. α΄, του Ν. 4623/2019, με την οποία επήλθε αυτοδίκαιη έκπτωση των μελών της Επιτροπής Ανταγωνισμού, αντίκειται στο άρθρο 101Α, παρ. 1, του Συντάγματος[15]. Εξάλλου, κατά την ίδια μειοψηφήσασα γνώμη, το ανεπίτρεπτο της επίδικης θέσπισης περιπτώσεων ασυμβιβάστου για τα μέλη της εν λόγω Αρχής (και μάλιστα μόνο γι’ αυτά) διαρκούσης της θητείας τους προκύπτει από τη συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας του ανταγωνισμού σε συνδυασμό με την αρχή της αμεροληψίας, η οποία απορρέει από τη συνταγματική αρχή του Κράτους Δικαίου. Ειδικότερα, η θέσπιση από την εκάστοτε κοινοβουλευτική πλειοψηφία περιπτώσεων ασυμβιβάστου για τα μέλη της εν λόγω Αρχής, κατά τη διάρκεια της θητείας τους, θέτει αντικειμενικώς σε διακινδύνευση την αποτελεσματική, συνεχή, ανεξάρτητη και αμερόληπτη άσκηση των αρμοδιοτήτων της, διότι με το ενδεχόμενο της θέσπισης τέτοιας ρύθμισης ελλοχεύει σοβαρώς ο κίνδυνος επηρεασμού της Αρχής από πολιτικά συμφέροντα και της εξάρτησής της από την πολιτική εναλλαγή, που προφανώς δεν συμβιβάζονται προς την ανεξαρτησία και αμεροληψία της, οι οποίες είναι αναγκαίες προκειμένου να ασκηθούν οι αρμοδιότητές της με τις κατάλληλες συνθήκες, που διασφαλίζουν πράγματι την προστασία του συνταγματικώς κατοχυρωμένου ελεύθερου ανταγωνισμού και της εν γένει ομαλής λειτουργίας της ελεύθερης αγοράς. Επομένως, κατά την ίδια μειοψηφήσασα γνώμη, η διάταξη του άρθρου 101, παρ. 1, περ. α΄, του Ν. 4623/2019, με την οποία επέρχεται έκπτωση των μελών της Επιτροπής Ανταγωνισμού, αντίκειται προς τις προαναφερθείσες συνταγματικές διατάξεις. Με το δεδομένο δε αυτό δεν τίθεται ζήτημα σταθμίσεων και, περαιτέρω, περίπτωση εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας[16].

Προκειμένου να δικαιολογήσει την υιοθέτηση της αντίθετης λύσης, η πλειοψηφία προέκρινε, κατά τρόπο όχι ιδιαιτέρως πειστικό, μια διαβαθμισμένη αντίληψη περί των εγγυήσεων ανεξαρτησίας των επίμαχων αρχών και περί της προστασίας της θητείας των μελών τους, κάνοντας, μεταξύ άλλων, δεκτό ότι το πεδίο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 101Α του Συντάγματος καταλαμβάνει μόνο τις ανεξάρτητες αρχές που κατοχυρώνονται ρητώς στο Σύνταγμα και όχι εκείνες που, όπως η Επιτροπή Ανταγωνισμού, δεν προβλέπονται από αυτό, ενώ, εξάλλου, στην έννοια της προστατευόμενης κατά το Σύνταγμα θητείας των μελών των ανεξάρτητων αρχών, η οποία συνάπτεται προς την προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία τους, υπάγεται μόνον η θητεία που συγκεντρώνει τις εγγυήσεις του άρθρου 101Α του Συντάγματος. Στο πλαίσιο αυτό, η πλειοψηφία προέβη, κατ’ ουσίαν, σε μια σύμφωνη με την αιτιολογική έκθεση του Ν. 4623/2019 ερμηνεία των κρίσιμων διατάξεων και αρχών του Συντάγματος[17]. Σε συνέχεια δε των παραπάνω, έκρινε ότι η επίμαχη διάταξη του άρθρου 101, παρ. 1, περ. α΄, του Ν. 4623/2019 θεσπίζει αντικειμενική ρύθμιση, η οποία δεν αναφέρεται σε συγκεκριμένα μέλη και εξυπηρετεί σκοπό δημοσίου συμφέροντος, ο οποίος συνίσταται στην άμεση ενίσχυση της ανεξαρτησίας της Επιτροπής Ανταγωνισμού και ο οποίος μπορεί, μάλιστα, κατά τα εκτεθέντα, να επιβάλει την εφαρμογή της ρύθμισης και στα ήδη υπηρετούντα μέλη της Αρχής. Κατά την άποψη, επομένως, της πλειοψηφίας, δεν αντίκειται η παραπάνω διάταξη στις αρχές της προστατευόμενης εμπιστοσύνης και της ασφάλειας δικαίου, ούτε, άλλωστε, απορρέει από το Σύνταγμα ή άλλο κανόνα ή αρχή αυξημένης τυπικής ισχύος υποχρέωση του νομοθέτη να θεσπίσει μεταβατική ρύθμιση προβλέπουσα την παραμονή των υπηρετούντων μελών της Επιτροπής Ανταγωνισμού ως τη λήξη της θητείας τους[18].

Σε ό,τι αφορά την παράβαση του δικαίου της Ένωσης, η μειοψηφήσασα γνώμη πέντε μελών της Ολομέλειας με αποφασιστική ψήφο, ακολουθώντας, κατ’ ουσίαν, πιστά το πνεύμα της σχετικής νομολογίας του ΔΕΕ, θεώρησε ορθώς ότι οι παραπάνω διατάξεις του Ν. 4623/2019, κατά το μέρος που με αυτές προβλέπεται η άμεση εφαρμογή των επίμαχων ασυμβιβάστων στα ήδη υπηρετούντα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, αντίκεινται ευθέως τόσο στο γράμμα όσο και στον σκοπό των διατάξεων του άρθρου 4, παρ. 3 και 4, της Οδηγίας 2019/1, ερμηνευόμενων ενόψει και της παρ. 17 του προοιμίου της Οδηγίας αυτής. Και τούτο, διότι επάγεται την έκπτωση των παραπάνω μελών λόγω κωλυμάτων τα οποία θεσπίστηκαν εκ των υστέρων, μετά την επιλογή και τον διορισμό τους, που διενεργήθηκαν με βάση το τότε ισχύον νομοθετικό καθεστώς από το αρμόδιο προς τούτο όργανο, κατά παράβαση της υποχρέωσης οι προϋποθέσεις επιλογής και παύσης να είναι σαφείς και εκ των προτέρων γνωστές. Περαιτέρω υπονομεύεται το επιδιωκόμενο από την Οδηγία 2019/1 αποτέλεσμα, εφόσον οι συνέπειες της παραβίασης εκτείνονται και σε χρόνο μετά την ημερομηνία μεταφοράς της στο εσωτερικό δίκαιο. Είναι δε, από την άποψη αυτή, αδιάφορο το κατά πόσον η πάγια σχετική ρύθμιση ενισχύει εφεξής την εν λόγω ανεξαρτησία, την οποία η μεταβατική διάταξη παραβιάζει. Ούτε, άλλωστε, η διάταξη αυτή συνιστά αυτόχρημα εφαρμογή της γενικής αρχής της αμεροληψίας της Διοίκησης, η οποία αντιθέτως θίγεται από την επίδικη διάταξη[19].

Προκειμένου να δικαιολογήσει την υιοθέτηση της αντίθετης λύσης, η πλειοψηφία ερμήνευσε κατά τρόπο παράδοξο τη διάταξη του άρθρου 4, παρ. 3, εδάφιο γ΄, της Οδηγίας 2019/1, η οποία, ενσωματώνοντας το πνεύμα της σχετικής νομολογίας του ΔΕΕ, ορίζει ρητώς ότι οι προϋποθέσεις εκτέλεσης των καθηκόντων των μελών κάθε εθνικής διοικητικής αρχής ανταγωνισμού, η μη τήρηση των οποίων επιτρέπει την παύση τους, πρέπει να ορίζονται εκ των προτέρων στην εθνική νομοθεσία. Επικαλούμενη τον γενικό σκοπό και μια δική της συστηματική ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 4 της παραπάνω Οδηγίας, καθώς και τις ενωσιακές αρχές της χρηστής διοίκησης, της αντικειμενικής αμεροληψίας και της αναλογικότητας, η πλειοψηφία έφτασε στο σημείο να δεχθεί ακριβώς το αντίθετο από εκείνο που προβλέπει ρητώς η παραπάνω διάταξη της Οδηγίας, δηλαδή ότι μια εθνική νομοθετική ρύθμιση που εισάγει νέες προϋποθέσεις εκτέλεσης των καθηκόντων των μελών μιας εθνικής διοικητικής αρχής ανταγωνισμού μπορεί -ενδεχομένως δε και επιβάλλεται- ενόψει του σκοπού και του αντικειμένου της, να εφαρμοστεί αμέσως και στα ήδη υπηρετούντα μέλη της εν λόγω αρχής[20]. Προς υποστήριξη δε της θέσης της αυτής, η πλειοψηφία δεν επικαλείται νομολογία του ΔΕΕ που να αφορά ad hoc την κρίσιμη διάταξη του άρθρου 4, παρ. 3, εδάφιο γ΄, της Οδηγίας 2019/1. Αρκείται απλώς στην αναφορά κάποιων γενικών νομολογιακών δεδομένων σχετικά με τις ενωσιακές αρχές της χρηστής διοίκησης και της ασφάλειας δικαίου[21], παραγνωρίζοντας την πλέον συναφή με την υπόθεση νομολογία του ΔΕΕ[22].

Εξάλλου, δύο επιμέρους σημεία του συλλογισμού της πλειοψηφίας αναδεικνύουν ότι πίσω από τη διόλου πειστική ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης που υιοθέτησε, διαγράφεται η ατελής αντίληψή της για τις πραγματικές απαιτήσεις του τελευταίου. Αφενός, στο πλαίσιο της υποχρέωσης ελέγχου της ειλικρίνειας κάθε εξεταζόμενης εθνικής νομοθετικής ρύθμισης (hypocrisy-test), ο εθνικός δικαστής έπρεπε να εξετάσει εάν οι επίμαχες ρυθμίσεις του Ν. 4623/2019, οι οποίες συνδέονται με θεσμικές εγγυήσεις του ελεύθερου ανταγωνισμού και της ελεύθερης κυκλοφορίας στο εσωτερικό της Ένωσης, εφαρμόζονται, στη Χώρα μας, με συνέπεια και συστηματικότητα, σε όλες τις ανεξάρτητες αρχές που διέπονται από το δίκαιο της Ένωσης[23]. Συναφώς, ο εθνικός δικαστής θα μπορούσε ευχερώς να διαπιστώσει ότι όχι μόνον η θέσπιση ασυμβιβάστων τοποθέτησης σε συγκεκριμένες κυβερνητικές υπηρεσίες με πολιτικό χαρακτήρα αφορούσαν μόνον την Επιτροπή Ανταγωνισμού και όχι άλλες ανεξάρτητες αρχές που διέπονται από το δίκαιο της Ένωσης, αλλά και ότι, αμέσως μετά τη θέσπιση αυτή, στη θέση της Προέδρου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς τοποθετήθηκε υποψήφια με το κυβερνών κόμμα στις τελευταίες ευρωεκλογές[24]. Εντούτοις, η πλειοψηφία αρκέστηκε στην ουδόλως συναφή προς τα παραπάνω ερμηνευτικά ζητήματα επισήμανση ότι τα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού τελούν υπό διαφορετικές συνθήκες από τα μέλη των λοιπών ανεξάρτητων αρχών που δεν είναι συνταγματικά κατοχυρωμένες και στην αλυσιτελή -ως προς τον έλεγχο της ειλικρίνειας της εθνικής νομοθετικής πολιτικής αναφορικώς με την τήρηση των κοινών αρχών που διασφαλίζουν την ανεξαρτησία όλων των διεπόμενων από το ενωσιακό δίκαιο εθνικών ρυθμιστικών αρχών- παρατήρηση ότι οι επίμαχες διατάξεις του Ν. 4623/2019 αφορούσαν ειδικώς την Επιτροπή Ανταγωνισμού και όχι άλλες ανεξάρτητες αρχές, ενόψει του ότι θεσπίσθηκαν στο πλαίσιο εναρμόνισης της εθνικής νομοθεσίας προς τους σκοπούς και τις ρυθμίσεις της Οδηγίας 2019/1, το πεδίο εφαρμογής της οποίας περιορίζεται αποκλειστικώς και μόνο στις εθνικές αρχές ανταγωνισμού[25]. Αφετέρου, αν οι ενωσιακές αρχές της χρηστής διοίκησης, της αντικειμενικής αμεροληψίας και της αναλογικότητας δικαιολογούσαν πράγματι την άμεση εφαρμογή των επίμαχων ασυμβιβάστων και στα ήδη υπηρετούντα μέλη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, θα ήταν παράδοξο οι ίδιες αρχές να ανέχονται τη διατήρηση σε ισχύ -ιδίως μη οριστικών- διαδικαστικών πράξεων στις οποίες είχαν συμμετάσχει, πριν τη θέση σε ισχύ του Ν. 4623/2019, τα στελέχη της Επιτροπής Ανταγωνισμού στο πρόσωπο των οποίων συνέτρεχαν αυτά τα ασυμβίβαστα. Εντούτοις, η πλειοψηφία δέχτηκε απλώς ότι η επίμαχη νομοθετική ρύθμιση δεν καταλαμβάνει αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού που προηγήθηκαν της θέσπισής της ούτε έχει την έννοια ότι οι αποφάσεις αυτές καθίστανται μη νόμιμες λόγω κακής σύνθεσης της Επιτροπής κατά τον χρόνο της έκδοσής τους[26].

Περαιτέρω, στις σχολιαζόμενες αποφάσεις, το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο παρέβη καταφανώς το ενωσιακό δίκαιο, και για τον πρόσθετο λόγο ότι δεν υπέβαλε, ως όφειλε, σχετικό προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ, μολονότι, σε κάθε περίπτωση, η ορθή εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης δεν παρίστατο τόσο προφανής, ώστε να μην καταλείπει περιθώριο για καμία εύλογη αμφιβολία[27]. Ας σημειωθεί ότι το Δικαστήριο είχε τη δυνατότητα να υποβάλει τέτοιο προδικαστικό ερώτημα ήδη από το στάδιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας, όπως έκανε, άλλωστε, με την απόφαση 235/2019 της Επιτροπής Αναστολών, αναφορικά με το ζήτημα του εννόμου συμφέροντος των μη οριστικώς αποκλεισθέντων διαγωνιζομένων από διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Εντούτοις, προτίμησε, κατά πλειοψηφία, να μην προκαλέσει καμία αναστολή στην παρούσα Κυβέρνηση, η οποία, εκμεταλλευόμενη τη διαρροή του διατακτικού των σχολιαζόμενων αποφάσεων, συνέχισε τις αυθαιρεσίες σε βάρος ακόμη και των πέντε συνταγματικώς κατοχυρωμένων Ανεξάρτητων Αρχών (μεταξύ των οποίων και της ευθέως διεπόμενης από το ενωσιακό δίκαιο Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα), φτάνοντας στο σημείο να νομοθετήσει τη δυνατότητα των μελών τους που διανύουν τη θητεία τους να διορισθούν για πλήρη θητεία σε θέση υψηλότερης βαθμίδας της ίδιας Αρχής[28].

Όπως επεσήμανε ορθώς στις σχολιαζόμενες αποφάσεις η μειοψηφήσασα γνώμη επτά μελών του Δικαστηρίου με αποφασιστική ψήφο και ενός με γνωμοδοτική, στο πλαίσιο της οριστικής δικαστικής προστασίας το Συμβούλιο της Επικρατείας ήταν πλέον υποχρεωμένο, ως Ανώτατο Δικαστήριο οι αποφάσεις του οποίου δεν υπόκεινται σε περαιτέρω ένδικα μέσα του εθνικού δικαίου, να προβεί σε προδικαστική παραπομπή στο ΔΕΕ, ιδίως διότι το άρθρο 4 της Οδηγίας 2019/1 δεν είχε ερμηνευθεί από το τελευταίο, τα δε κρίσιμα ερμηνευτικά ζητήματα δεν είχαν, σε κάθε περίπτωση, προφανή, πέραν από κάθε εύλογη αμφιβολία, απάντηση, γεγονός που προέκυπτε και από τη διάσταση απόψεων μεταξύ των μελών του Δικαστηρίου[29]. Εντούτοις, η πλειοψηφία έκρινε ότι -στο πλαίσιο, μάλιστα, της προαναφερθείσας παράδοξης ερμηνείας που υιοθέτησε- η έννοια της διάταξης του εδαφίου γ΄ της παρ. 3 του άρθρου 4 της Οδηγίας 2019/1 ήταν τάχα τόσο σαφής, ώστε να μην συντρέχει περίπτωση υποβολής αντίστοιχου προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΕ.  Στήριξε δε την εκτίμησή της αυτή στην επίκληση της δικής της ερμηνείας υπό το φως του σκοπού της Οδηγίας και της γενικής αρχής περί αμεροληψίας του ενωσιακού δικαίου, καθώς και στην επίκληση της προαναφερθείσας γενικής νομολογίας του ΔΕΕ σχετικά με τις αρχές της χρηστής διοίκησης και της ασφάλειας δικαίου, η οποία, πάντως, δεν αφορούσε την επίμαχη διάταξη του άρθρου 4 της Οδηγίας 2019/1.

Βάσει δε αυτού του αυτοαναφορικού συλλογισμού της πλειοψηφίας, το Δικαστήριο έφτασε στο σημείο, στην ίδια υπόθεση, στο μεν πλαίσιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας, να θεωρήσει ότι «οι προβαλλόμενοι λόγοι ακυρώσεως δεν παρίστανται ως προδήλως βάσιμοι, διότι αφορούν διατάξεις […] του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι οποίες δεν έχουν τύχει επεξεργασίας από τη νομολογία»[30], στο δε πλαίσιο της οριστικής δικαστικής προστασίας να παραγνωρίσει αυτήν την έλλειψη νομολογιακής επεξεργασίας των κρίσιμων διατάξεων της Οδηγίας 2019/1, προκειμένου να εφαρμόσει τη θεωρία της σαφούς πράξης (acte clair) και να αποφασίσει ότι δεν συντρέχει λόγος προδικαστικής παραπομπής στο ΔΕΕ. Χρησιμοποιώντας τα κριτήρια αξιολόγησης δικαστικών αποφάσεων που το ίδιο το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει θέσει στο πλαίσιο του διαλόγου των δικαστών[31], θα μπορούσε κανείς να δεχτεί ότι πρόκειται για μια «εμφανώς ελλιπή, ασαφή ή/και αυθαίρετη» απόφαση, με την οποία το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο θέλησε να υποκαταστήσει το ΔΕΕ ως προς την αρμοδιότητα αυθεντικής και δεσμευτικής ερμηνείας του ενωσιακού δικαίου.

Β. Το σύμπτωμα ενός νομολογιακού εμπειρισμού

Οι σχολιαζόμενες αποφάσεις δείχνουν ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας ακολουθεί, και αυτό, εμμέσως πλην σαφώς, την κατεύθυνση άλλων συνταγματικών ή ανώτατων δικαστηρίων κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης που αμφισβητούν, τον τελευταίο καιρό, τις δεσμευτικές αρμοδιότητες του ΔΕΕ[32]. Πλην όμως, σε αντίθεση με δικαστήρια όπως το Bundesverfassungsgericht στη Γερμανία ή το Conseil d’État στη Γαλλία, το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο εξακολουθεί να στερείται συγκεκριμένης στρατηγικής διαχείρισης των σχέσεων μεταξύ εθνικού και ενωσιακού δικαίου. Οι σχολιαζόμενες αποφάσεις είναι ένας ακόμη κρίκος στην αλυσίδα της ατέρμονης περιπτωσιολογίας ενός νομολογιακού εμπειρισμού που, τελικώς, αναδεικνύει το γενικότερο έλλειμμα θεσμικής αυτοπεποίθησης που εμφανίζει το Συμβούλιο της Επικρατείας τα τελευταία χρόνια. Αυτό δε το έλλειμμα δεν οφείλεται σε κάποια περιστολή ή αυστηρή οριοθέτηση των αρμοδιοτήτων του. Αντιθέτως, συνδέεται με τον τρόπο διεύρυνσης και άσκησης αυτών των αρμοδιοτήτων. Τα δε βαθύτερα αίτια του παραπάνω ελλείμματος, το οποίο, μέσω της αβεβαιότητας που προκαλεί, υπονομεύει από μόνο του το Κράτος Δικαίου, θα μπορούσαν να αναζητηθούν στα προβλήματα εσωτερικής οργάνωσης και λειτουργίας του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου.

Επιχειρώντας να αντιμετωπίσει τις αλλεπάλληλες προσπάθειες απομείωσης του θεσμικού του ρόλου, κάθε φορά που το επέτρεψαν οι συνθήκες, το ίδιο το Συμβούλιο της Επικρατείας προώθησε νομοθετικές ρυθμίσεις και ερμηνείες που οδήγησαν όχι μόνο στην αποσυμφόρηση του φόρτου εργασίας του, αλλά και στην πολύ σημαντική διεύρυνση της διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει σε διάφορους τομείς, όπως είναι -ως ένα σημείο- εύλογο για κάθε Ανώτατο Δικαστήριο. Ωστόσο, αυτή η ευχέρεια ούτε πλαισιώνεται πάντοτε από επαρκείς δικαιοκρατικές εγγυήσεις ούτε ασκείται κατά τρόπο σαφή και προβλέψιμο. Ενδεικτικώς, αξίζει να αναφερθεί ότι, στο πλαίσιο της ερμηνείας και της εφαρμογής των δυνατοτήτων διαρρύθμισης του ακυρωτικού αποτελέσματος που παρέχει η παρ. 3 του άρθρου 50 του ΠΔ 18/1989, όπως ισχύει μετά τις τροποποιήσεις που επέφερε το άρθρο 22 του Ν. 4274/2014, η σχετική νομολογία παραμένει απολύτως περιπτωσιολογική και δεν έχει ακόμη διαμορφώσει τα απαιτούμενα, σε ανάλογες περιπτώσεις, ερμηνευτικά standards[33]. Το Δικαστήριο προβαίνει, μάλιστα, σε πρωτογενείς ουσιαστικές κρίσεις μεταρρύθμισης ή χρονικής οριοθέτησης του διοικητικού ή νομοθετικού έργου, λειτουργώντας εκ των ενόντων, χωρίς οι παραπάνω κρίσεις του να στηρίζονται σε σχετικές αξιόπιστες επιστημονικές μελέτες, τις οποίες το ίδιο το Δικαστήριο απαιτεί από τη Διοίκηση και τον Νομοθέτη, και χωρίς να δίνεται πάντοτε στους διαδίκους η δυνατότητα να εκφράσουν εγκαίρως τις απόψεις τους, κάνοντας χρήση κατάλληλων αποδεικτικών μέσων.

Γενικότερα, όπως υποδηλώνουν και οι εντάσεις μεταξύ των μελών του οι οποίες διαγράφονται πίσω από τις πολλαπλές και έντονες μειοψηφίες ή τις συγκλίνουσες γνώμες που διατυπώνονται στις αποφάσεις του, το Συμβούλιο της Επικρατείας εκδηλώνει έναν αμήχανο και συχνά αντιφατικό βολονταρισμό κατά τη διαχείριση τόσο της δυνατότητας διαρρύθμισης του ακυρωτικού αποτελέσματος όσο και άλλων νεοπαγών θεσμών, όπως είναι η πιλοτική δίκη και η αναπροσαρμογή των προϋποθέσεων άσκησης των ενδίκων μέσων της έφεσης και της αναίρεσης. Μάλιστα, στο πλαίσιο αυτής της διαχείρισης, το Δικαστήριο -συνήθως κατά πλειοψηφία- δεν ερμηνεύει, αλλά χρησιμοποιεί τις νομοθετικές ρυθμίσεις τη θέσπιση των οποίων, σε μεγάλο βαθμό, το ίδιο υπαγόρευσε στον Νομοθέτη, προκειμένου να διευρύνει περαιτέρω τις αρμοδιότητές του και τη χειραφέτησή του απέναντι στον Νομοθέτη και στο ίδιο το Σύνταγμα[34]. Καίτοι έχει υπερβεί την ηλικία των ενενήντα ετών, το Συμβούλιο της Επικρατείας μοιάζει, λοιπόν, να εκδηλώνει συμπεριφορές εφήβου, ο οποίος, προκειμένου να βρει τον εαυτό του και να ανταποκριθεί στις προσδοκίες που οι άλλοι έχουν καλλιεργήσει για αυτόν, απαιτεί από τους γονείς του να τον στηρίξουν στην επανάστασή του εναντίον τους. Και τούτο ίσως συμβαίνει, διότι πρόκειται, κατά βάθος, για έναν κουρασμένο θεσμό, σημαντικά αποδιοργανωμένο, ο οποίος δυσκολεύεται να αντιμετωπίσει ευχερώς τις προκλήσεις των καιρών και τις συχνές αμφισβητήσεις του θεσμικού του ρόλου εκ μέρους της εκάστοτε κυρίαρχης πολιτικής εξουσίας, με αποτέλεσμα να υπονομεύει το Κράτος Δικαίου πρωτίστως λόγω της ανασφάλειας δικαίου που αναπαράγει η δική του κατάσταση ως Ανώτατου Δικαστηρίου.

Η οργανωτική συνοχή του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κλονισμένη. Το Δικαστήριο έχει εξελιχθεί περισσότερο σε ένα άθροισμα ανεξάρτητων δικαστών και μεμονωμένων Τμημάτων, παρά σε ένα ενιαίο Ανώτατο Δικαστήριο με σταθερές θεσμικές στρατηγικές. Ο/η εκάστοτε Πρόεδρος του Δικαστηρίου, έχοντας περιορισμένη θητεία, συχνά μικρότερη και από τέσσερα έτη, δεν έχει τη δυνατότητα να υλοποιήσει ένα ολοκληρωμένο πρόγραμμα διοίκησης και να συντονίσει αποτελεσματικώς τα επιμέρους Τμήματα. Η έντονη καχυποψία έχει οδηγήσει σε μια πολυπληθή και δυσκίνητη Ολομέλεια, για την οποία κανείς δεν ξέρει με ποιους όρους ακριβώς συγκροτείται κάθε φορά και η οποία εξαντλεί συχνά τα μέλη της σε μια ατέρμονη αναζήτηση ισορροπιών, οι οποίες είναι συχνά ασταθείς και ατελείς[35]. Αυτή η Ολομέλεια διαμορφώνει δύσκολα πάγιες και αξιόπιστες νομολογίες, καθώς η υιοθέτηση κάθε νέας σημαντικής ερμηνείας συνοδεύεται, τις περισσότερες φορές, από μία ή περισσότερες σχετικά ισχυρές μειοψηφίες που την υπονομεύουν. Στο πλαίσιο αυτό, δεν είναι λίγες οι φορές που τα Τμήματα, αποφεύγοντας να παραπέμψουν ακόμη και σπουδαίες υποθέσεις στην Ολομέλεια, διαμορφώνουν αυτόνομες νομολογιακές τάσεις και διοικητικές πρακτικές. Τούτο οδηγεί ενίοτε στην πολυδιάσπαση της νομολογίας μεταξύ των Τμημάτων, ενώ δεν αποκλείεται η διαμόρφωση αποκλινουσών τάσεων ακόμη και στο εσωτερικό κάθε Τμήματος. Απέναντι δε σε αυτή την πολυδιάσπαση, οι αντιδράσεις της Ολομέλειας δεν λειτουργούν πάντοτε συμφιλιωτικά, δεδομένου ότι, ορισμένες φορές, είναι μάλλον λόγοι σκοπιμότητας για τους οποίους ο/η Πρόεδρος του Δικαστηρίου παρεμβαίνει ευθέως για να ανατρέψει, μέσω της ανάθεσης μιας υπόθεσης στην Ολομέλεια, τις επιλογές των Τμημάτων[36].

Πολλά είναι τα παραδείγματα αυτής της απορρύθμισης της νομολογίας του Δικαστηρίου, που κλονίζουν την ασφάλεια δικαίου, ιδίως ως προς την ερμηνεία και την εφαρμογή του ευρωπαϊκού δικαίου. Ενδεικτικώς, στον τομέα της επίλυσης των διαφορών που ανακύπτουν στο πλαίσιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, οι κατά περιόδους μικρότερες ή μεγαλύτερες αποκλίσεις μεταξύ του (μέχρι πρότινος αρμόδιου) Β΄ Τμήματος, του Δ΄ Τμήματος και των θερινών Τμημάτων, οι οποίες δεν έχουν μόνο δογματική εξήγηση, οδήγησαν μέχρι του σημείου το μεν Β΄ Τμήμα να αποστείλει προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ[37] αποσιωπώντας την ύπαρξη αντίθετης νομολογίας του Δ΄ Τμήματος[38], η ορθότητα της οποίας επιβεβαιώθηκε από το ΔΕΕ[39], η δε Επιτροπή Αναστολών του Α΄ Τμήματος Διακοπών του Δικαστηρίου[40] να διαφοροποιηθεί από τη διαμορφωθείσα νομολογία των Επιτροπών Αναστολών του Δ΄[41] και του Β΄[42] Τμήματος, αναγκάζοντας την Επιτροπή Αναστολών της Ολομέλειας του Δικαστηρίου να προβεί σε προδικαστική παραπομπή στο ΔΕΕ[43], το οποίο επιβεβαίωσε, όπως ήταν αναμενόμενο, την παραπάνω νομολογία του Δ΄ και του Β΄ Τμήματος[44]. Εξάλλου, στην απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), της 23ης Μαΐου 2019, στην υπόθεση Σινέ Τσαγκαράκης ΑΕΕ κ. Ελλάδας, καταδείχθηκε η αδυναμία της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας να επιλύσει τις βαθιές και μακροχρόνιες διαφορές μεταξύ της νομολογίας του Δ΄ και του Ε΄ Τμήματος σχετικά με το κατά πόσον είναι δυνατή η επανεξέταση της νομιμότητας μιας οικοδομικής άδειας κατά την αναθεώρηση της νομιμότητας μιας άδειας λειτουργίας και τη λήψη απόφασης σχετικά με τη χορήγηση της άδειας λειτουργίας. Τέλος, παραπέμποντας στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τα ζητήματα ερμηνείας του άρθρου 96 του Συντάγματος και της αρχής ne bis in idem, η απόφαση 1771/2019 του Β΄ Τμήματος κατέστησε έκδηλο ότι, παρά την όποια προσπάθεια ανάταξης της συνοχής της νομολογίας από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου[45], στο εσωτερικό του τελευταίου έχει αναπτυχθεί μια οργανωτική παθογένεια που πολλαπλασιάζει την αβεβαιότητα, που, ούτως ή άλλως, προκαλείται από τον διάλογο των δικαστών στο πλαίσιο του σύγχρονου συνταγματικού πλουραλισμού[46].

Κοντολογίς, οι σχολιαζόμενες αποφάσεις δεν ανατρέπουν ένα ειδυλλιακό ή τουλάχιστον συγκροτημένο νομολογιακό καθεστώς ως προς τη διαρρύθμιση των σχέσεων μεταξύ εθνικού και ενωσιακού δικαίου. Αποτελούν και αυτές σύμπτωμα του εμπειρισμού της ήδη απορρυθμισμένης νομολογίας του Δικαστηρίου που, ως τέτοια, υπονομεύει, τα τελευταία χρόνια, συστημικώς το Κράτος Δικαίου σε εθνικό και σε ενωσιακό επίπεδο. Εντούτοις, αυτή η διαπίστωση δεν αμβλύνει τις πολύ αρνητικές συνέπειες των σχολιαζόμενων αποφάσεων, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι πρόκειται για αποφάσεις της Ολομέλειας που, μάλιστα, δεν αφορούν υπόθεση στην οποία θα μπορούσε να προβληθεί -έστω ως άλλοθι- η εξυπηρέτηση κάποιου επιτακτικού υπέρτερου εθνικού συμφέροντος.

Το περίσσευμα θετικής εκτίμησης για το Συμβούλιο της Επικρατείας, τον πλέον νεωτερικό και αξιόπιστο θεσμό του ελληνικού Κράτους, παραμένει ακόμη μεγάλο στην κοινωνία, ώστε όλα τα προαναφερθέντα συστημικά προβλήματα των τελευταίων ετών να μοιάζουν -και να είναι πράγματι- ακόμη αντιμετωπίσιμα. Ωστόσο, το παραπάνω περίσσευμα δεν είναι ανεξάντλητο, ούτε μπορεί να δικαιολογήσει το μέγεθος της σπατάλης θεσμικού κύρους στην οποία προβαίνουν πλειοψηφίες που, όπως αυτή των σχολιαζόμενων αποφάσεων, φαίνεται ότι υπερτιμούν την ασυλία που απολαμβάνουν, στην πράξη, οι ανώτατοι δικαστές, λόγω της συχνής αδράνειας των σχετικών μηχανισμών ελέγχου -και ιδίως της Ευρωπαϊκής Επιτροπής[47]– ή λόγω της πρακτικής αναποτελεσματικότητας των περιπτώσεων ενεργοποίησης αυτών των μηχανισμών.

Σε κάθε περίπτωση, οι παραπάνω πλειοψηφίες παραγνωρίζουν ότι η επίδειξη ισχύος σε βάρος του Κράτους Δικαίου, το οποίο υπερασπίζονται με σθένος οι μειοψηφίες του Δικαστηρίου, υπονομεύει επιπλέον έναν πολύ σημαντικό πυλώνα του Συμβουλίου της Επικρατείας, το περίφημο «esprit de corps» αυτού του θεσμού, το οποίο δεν είναι άτρωτο, καθώς, τα τελευταία χρόνια, φαίνεται να έχει ήδη δοκιμαστεί σοβαρώς, εκτός των άλλων, από τον πολλαπλασιασμό των εσωτερικών συγκρούσεων των μελών του Δικαστηρίου που αφέθηκαν να γίνουν ορατές έξωθεν.

Οι παραπάνω πλειοψηφίες μάλλον θα συνειδητοποιήσουν τα όριά τους, όταν τα μέλη των αντίστοιχων μειοψηφιών, στο πλαίσιο ενός άλλου δικαστικού σχηματισμού του ίδιου Δικαστηρίου, και τα μέλη των κατώτερων δικαστηρίων, στο πλαίσιο άσκησης των δικών τους αρμοδιοτήτων (π.χ. με την ευκαιρία εκδίκασης τυχόν σχετικής αγωγής αποζημίωσης), τολμήσουν να τηρήσουν την υποχρέωσή τους που πηγάζει από το ενωσιακό δίκαιο και να παρακάμψουν την όποια δεσμευτικότητα των δικαστικών κρίσεων αυτών των πλειοψηφιών, ανοίγοντας τα ίδια τον απευθείας διάλογο με το ΔΕΕ που αρνούνται να ανοίξουν οι εν λόγω πλειοψηφίες[48].

Πριν απ’ όλα, όμως, επιβάλλεται ένας υπεύθυνος αναστοχασμός πάνω στην οργάνωση των ανώτατων δικαστηρίων και στον ρόλο των μελών τους ως εθνικών και ενωσιακών δικαστών, διότι το δράμα -όπως ίσως θα έγραφε και σήμερα ο Φ. Βεγλερής- δεν είναι ότι, στις σχολιαζόμενες αποφάσεις, η πλειοψηφία της Ολομέλειας του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου δεν σεβάστηκε το Κράτος Δικαίου. Είναι ότι το διαλάλησε και το χρησιμοποίησε για να το υπονομεύσει και για να βγάλει από αυτό εκείνο που εξυπηρετούσε τις μεγάλες κομματικές σκοπιμότητες ή φοβίες της σημερινής Κυβέρνησης, η οποία εμφανίστηκε ισχυρή και αποφασισμένη να χρησιμοποιήσει ανοιχτά την αυθαιρεσία.

*      *      *

Σε θεσμούς με το ιστορικό βάθος του Συμβουλίου της Επικρατείας, τα όποια οργανωτικά προβλήματα μπορούν να λυθούν με περισσότερο ή λιγότερο βαθιές τομές, η δε φυσική ανανέωση του ανθρώπινου δυναμικού μπορεί να βοηθήσει στην επικράτηση πιο θετικών κινήτρων. Εξάλλου, στη σύγχρονη εποχή, είναι θεμιτό και αναγκαίο ιδίως οι ανώτατοι διοικητικοί δικαστές να λαμβάνουν υπόψη τους τις συνέπειες των αποφάσεών τους, εμπλεκόμενοι, ως έναν βαθμό, στους βασικούς προβληματισμούς του διοικητικού και του νομοθετικού έργου, προκειμένου να βελτιώσουν την κρατική δράση στο σύνολό της, διασφαλίζοντας, ιδίως, την αποτελεσματική συμμόρφωσή της με τις αποφάσεις τους. Ωστόσο, εκείνο που, σε κάθε εποχή, παραμένει απολύτως αδιαπραγμάτευτο είναι ότι οι δικαστές αυτοί, όπως όλοι οι δικαστές, πρέπει, με κάθε προσωπικό τίμημα, να βρίσκονται πάντοτε απέναντι στις αυθαιρεσίες της εκάστοτε κυβέρνησης. Οποιαδήποτε άλλη στάση τους υπονομεύει το Κράτος Δικαίου και οδηγεί αργά ή γρήγορα στην παρακμή της Δικαιοσύνης.

[1] Βλ. Φ. Θ. Βεγλερή, Τετράδια 1944-1997, Εκδόσεις Διώνη, 1998, σελ. 300-301.

[2] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, «Τα δικαιώματα στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας», in M. Τσαπόγα – Δ. Χριστόπουλου (επ.), Τα δικαιώματα στην Ελλάδα 1953 – 2003. Από το τέλος του εμφυλίου στο τέλος της μεταπολίτευσης, Εκδόσεις Καστανιώτη, Αθήνα, 2004, σελ. 439-468.

[3] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2013, αρ. 253 επ..

[4] Βλ. ΣτΕ Ολ. 3470/2011, σκέψη 9.

[5] Ως προς τη σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία του εθνικού Συντάγματος στην οποία προέβη το Συμβούλιο της Επικρατείας, στην απόφαση 3470/2011 της Ολομέλειάς του, επικαλούμενο μια δήθεν κοινή αντίληψη της αρχής της αναλογικότητας στην εθνική και στην κοινοτική έννομη τάξη, καίτοι η εφαρμογή της εν λόγω αρχής στο πλαίσιο του εθνικού Συντάγματος ορίων οδηγεί σε όλως διαφορετικές σταθμίσεις από εκείνες στις οποίες οδηγεί η εφαρμογή της στο πλαίσιο του κοινοτικού Συντάγματος σκοπών, βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, ό.π., αρ. 235 και 415 επ..

[6] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, Sakkoulas Publications, Athènes-Salonique, 2019.

[7] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, ό.π., αρ. 410 επ..

[8] Idem, ιδίως αρ. 112 και 159. Βλ., επίσης, C. Yannakopoulos, « La crise financière et le référé précontractuel : l’interprétation du droit de l’Union européenne conformément au droit national (Symvoulio tis Epikrateias [Conseil d’État de Grèce – Commission des sursis], 8 avr. 2013, n° 136/2013 (Assemblée), 24 juillet 2013, n° 317/2013, 7 novembre 2013, n° 475/2013 (Assemblée), et 15 novembre 2013, n° 494/2013, www.ste.gr) », in E. Saulnier-Cassia (επ.), « Jurisprudences nationales intéressant le droit de l’Union européenne » (chronique), Revue trimestrielle de droit européen (RTDE) 1/2014, σελ. 237-240, του ιδίου, «Éviter le dialogue des juges ou le prix à payer pour le sauvetage de l’euro (Symvoulio tis Epikrateias [Conseil d’État de Grèce], 28 janv. 2015, n° 238/2015 [Assemblée], www.ste.gr)», in E. Saulnier-Cassia (επ.), « Jurisprudences nationales intéressant le droit de l’Union européenne » (chronique), RTDE 1/2016, σελ. 146-150, του ιδίου «Un tiers pays nommé sûreté ! (Symvoulio tis Epikrateias [Conseil d’État de Grèce], 22 sept. 2017, n° 2347/2017 et 2348/2017 [Assemblée], www.ste.gr ; Théorie et pratique de droit administratif [revue juridique grecque] 8-9/2017, p. 910, obs. K. Markou-Farmakidis) », in E. Saulnier-Cassia (επ.), « Jurisprudences nationales intéressant le droit de l’Union européenne » (chronique), RTDE 1/2018, σελ. 191-196.

[9] Βλ., αντί άλλων, ΣτΕ Ολ. 1858/2015. Βλ., επίσης, Κ. Γιαννακόπουλου, « Θα έχει η προστασία της υγείας την ίδια τύχη με την προστασία του περιβάλλοντος; », www.constitutionalism.gr, 21.5.2020, ιδίως σελ. 4-5.

[10] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, ό.π., αρ. 58 επ.. Είναι ιδιαιτέρως χαρακτηριστική η περίπτωση των παλινδρομήσεων της νομολογίας του Δικαστηρίου οι οποίες έλαβαν χώρα, εντός σύντομου χρονικού διαστήματος, ως προς τη συνταγματικότητα ή/και τη συμβατότητα με το δίκαιο της Ένωσης της πολύ σημαντικής αύξησης του παραβόλου άσκησης αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και οι οποίες μετέτρεψαν, τελικώς, το Δικαστήριο σε εισπρακτικό μηχανισμό υπό την πίεση της οικονομικής κρίσης και των επιλογών του Νομοθέτη. Βλ. C. Yannakopoulos, « La crise financière et le référé précontractuel…», ό.π..

[11] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, ό.π., αρ. 56.

[12] Οδηγία (ΕΕ) 2019/1 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2018, για την παροχή αρμοδιοτήτων στις αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ώστε να επιβάλλουν αποτελεσματικότερα τους κανόνες και για τη διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς (ΕΕΕΕ L 11, 14.1.2019, σελ. 3–33).

[13] Βλ. ΔΕΕ, 8.4.2014, C-288/12, Επιτροπή κ. Ουγγαρίας, σκέψεις 54-55 και 61, ΔΕΕ, 19.10.2016, C-424/15, Ormaetxea Garai και Lorenzo Almendros.

[14] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, « Προσωρινή δικαστική προστασία και αυτοσυγκράτηση των δικαστών. Σκέψεις με αφορμή τις αποφάσεις ΣτΕ ΕΑ Ολ. 230, 231 και 232/2019 », www.constitutionalism.gr, 28.9.2019, του ιδίου, « Le renforcement à la carte de l’État de droit (Symvoulio tis Epikrateias [Conseil d’État de Grèce], 3 septembre 2019, n° 230-232/2019 [Commission des sursis, Assemblée], www.ste.gr », in E. Saulnier-Cassia (επ.), « Jurisprudences nationales intéressant le droit de l’Union européenne » (chronique), RTDE 1/2020, σελ. 155-159.

[15] Βλ. ΣτΕ Ολ. 911/2021, σκέψη 27.

[16] Ibidem.

[17] Βλ. ΣτΕ Ολ. 911/2021, σκέψη 20.

[18] Βλ. ΣτΕ Ολ. 911/2021, σκέψη 24.

[19] Βλ. ΣτΕ Ολ. 911/2021, σκέψη 16.

[20] Βλ. ΣτΕ Ολ. 911/2021, σκέψεις 13, 14 και 15.

[21] Βλ. ΣτΕ Ολ. 911/2021, σκέψεις 12 και 14.

[22] Βλ. παραπάνω, υποσημείωση 13.

[23] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, « Προσωρινή δικαστική προστασία και αυτοσυγκράτηση των δικαστών. Σκέψεις με αφορμή τις αποφάσεις ΣτΕ ΕΑ Ολ. 230, 231 και 232/2019 », ό.π..

[24] Ως προς την υποχρέωση ανεξαρτησίας, αντικειμενικότητας και αμεροληψίας της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, βλ., αντί άλλων, τα σημεία 1, 71 και 72 του προοιμίου του Κανονισμού (EE) 2017/1129 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 2017, σχετικά με το ενημερωτικό δελτίο που πρέπει να δημοσιεύεται κατά τη δημόσια προσφορά κινητών αξιών ή κατά την εισαγωγή κινητών αξιών προς διαπραγμάτευση σε ρυθμιζόμενη αγορά και την κατάργηση της Οδηγίας 2003/71/ΕΚ (ΕΕΕΕ L 168, 30.6.2017, σελ. 12–82).

[25] Βλ. ΣτΕ Ολ. 911/2021, σκέψη 26.

[26] Βλ. ΣτΕ Ολ. 913/2021, σκέψη 23.

[27] Πρβλ. ΔΕΕ, 4.10.2018, C‑416/17, Επιτροπή κ. Γαλλίας.

[28] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, « Δύσκολοι καιροί για τις Ανεξάρτητες Αρχές », cyannakopoulos.gr, 17.4.2021, αναδημοσίευση www.constitutionalism.gr, 23.4.2021.

[29] Βλ. ΣτΕ Ολ. 911/2021, σκέψη 17.

[30] Βλ. ΣτΕ ΕΑ Ολ. 230/2019, σκέψη 11.

[31] Βλ. ΣτΕ 1992/2016, σκέψη 8.

[32] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, « Η εθνική συνταγματική ταυτότητα και ο “κλεφτοπόλεμος” των δικαστών », cyannakopoulos.gr, 5.5.2021, αναδημοσίευση www.constitutionalism.gr, 4.5.2021, του ιδίου, « Les mutations du constitutionnalisme européen déréglementé. Réflexions à propos de l’arrêt PSPP de la Cour constitutionnelle allemande du 5 mai 2020 », Revue du droit public (RDP) 4/2020, σελ. 1041 επ.. Βλ. και ως προς την απόφαση της 8ης Ιουνίου 2021 του Συνταγματικού Δικαστηρίου της Ρουμανίας, B. Selejan-Gutan, « A Tale of Primacy Part. II: The Romanian Constitutional Court on a Slippery Slope », VerfBlog, 18.6.2021, https://verfassungsblog.de/a-tale-of-primacy-part-ii/.

[33] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, ό.π., αρ. 60.

[34] Ibidem. Βλ., επίσης, ενδεικτικώς, ως προς τη διαρρύθμιση στον χρόνο των κρίσεων περί της αντισυνταγματικότητας των νόμων, ΣτΕ Ολ. 4741/2014, σκέψεις 25 και 26.

[35] Βλ., ενδεικτικώς, την απόφαση ΣτΕ Ολ. 95/2017, στην οποία το Συμβούλιο της Επικρατείας αποδέχτηκε -αν και με δυσκολία- την προφανή αντισυνταγματικότητα της παράκαμψης υπέρ του αρμοδίου Υπουργού των αρμοδιοτήτων του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης (ΕΣΡ), χωρίς, πάντως, να επιλύσει το κρίσιμο ζήτημα του τρόπου ρύθμισης της ραδιοτηλεόρασης σε περίπτωση αδυναμίας συγκρότησης του ΕΣΡ.

[36] Βλ., αντί άλλων, τις αποφάσεις ΣτΕ ΕΑ 382/2018 και ΣτΕ Ολ. 1080/2019 σχετικά με τον χαρακτηρισμό της Ο.Λ.Π. A.E. ως αναθέτοντος φορέα.

[37] Βλ. ΣτΕ 3269/2004.

[38] Βλ. ΣτΕ 2183/2004.

[39] Βλ. ΔΕΕ, 14.6.2007, C-6/05, Medipac – Kazantzidis.

[40] Βλ. ΣτΕ ΕΑ 180/2019.

[41] Βλ. ΣτΕ ΕΑ 22/2018.

[42] Βλ. ΣτΕ ΕΑ 30/2019.

[43] Βλ. ΣτΕ ΕΑ 235/2019.

[44] Βλ. ΔΕΕ, 24.3.2021, C-771/19, ΝΑΜΑ κ.λπ..

[45] Βλ. ΣτΕ Ολ. 359/2020.

[46] Βλ. τη σκέψη 11 της απόφασης ΣτΕ 1771/2019, στην οποία αναφέρονται τα εξής: «…Επειδή, συμφώνως προς τα ανωτέρω, ο λόγος αναιρέσεως περί παραβάσεως του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (και, συναφώς του άρθρου 6 παρ. 2 αυτής) θα έπρεπε να απορριφθεί. Όμως, εν όψει της σπουδαιότητος των ως άνω ζητημάτων ερμηνείας του άρθρου 96 του Συντάγματος και της αρχής ne bis in idem η οποία έχει ερμηνευθεί με ουσιωδώς διαφορετικό τρόπο από διάφορα ανώτατα ή συνταγματικά δικαστήρια, ενωσιακά και μη, της αντίθεσης της πλειοψηφίας της παρούσας απόφασης με σειρά αποφάσεων του Β ́ Τμήματος (βλ. ενδεικτικά ΣΕ 951/2018 7μ.), της αντίθεσης των τελευταίων με την μη ανατραπείσα απόφαση 1741/2015 της Ολομελείας του Δικαστηρίου και της μη συμβατότητάς τους με πάγια νομολογία του Δ ́ Τμήματος (σχετ. ΣΕ 3473/2017, 7μ., 134, 993/2018, κ.ά.), καθώς και των διαπιστουμένων αποκλίσεων ως προς τα επίδικα ζητήματα μεταξύ της νομολογίας του ΔΕΕ και εκείνης του ΕΔΔΑ, το Τμήμα κρίνει ότι τα ζητήματα αυτά για λόγους ασφαλείας δικαίου (πρβλ. και απόφαση ΕΔΔΑ Σινέ Τσαγκαράκη Α.Ε.Ε. κατά Ελλάδας της 23-05-19 R. 17257/13), πρέπει να παραπεμφθούν προς επίλυση στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου…» (σκέψη 11).

[47] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, « Les vicissitudes de l’État de droit dans l’Union européenne », cyannakopoulos.gr, 10.3.2021, αναδημοσίευση www.constitutionalism.gr, 12.3.2021.

[48] Βλ., μεταξύ άλλων, ∆ΕΕ, 22.6.2010, C-188/10 και C-189/10, Melki και Abdeli, σκέψη 42, ∆ΕΕ, 20.10.2011, C-396/09, Interedil, σκέψεις 35 ως 38, ∆ΕΕ, 15.1.2013, C-416/10, Križan κ.λπ., σκέψεις 62 ως 73, ΔΕΕ, 18.5.2021, C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19 και C-397/19, Asociaţia « Forumul Judecătorilor din România » κ.ά., σκέψεις 242 επ.. Βλ. και Κ. Γιαννακόπουλου, « Το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και η χειραφέτηση των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων από το Συμβούλιο της Επικρατείας », Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου 1/2014, σελ. 10-17.

Σκέψεις με αφορμή την απόφαση του Conseil d’État στην υπόθεση « French Data Network et autres »

 

Πριν περάσει ένας χρόνος από την απόφαση του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας στην υπόθεση « Weiss »[1] κι ενώ αναμένεται η απόφαση του Συνταγματικού Δικαστηρίου της Πολωνίας επί της προσφυγής του Πρωθυπουργού της τελευταίας σχετικά με την υπεροχή ή μη του πολωνικού Συντάγματος επί του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης[2], το γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας (Conseil d’État) αποφάσισε να υποδαυλίσει εκ νέου τον πόλεμο των δικαστών, κρίνοντας, κατ’ ουσίαν, ότι η δική του αντίληψη για τη συνταγματική ταυτότητα της Γαλλίας μπορεί να του επιτρέψει να μη συμμορφωθεί πλήρως με την απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) στην υπόθεση « La Quadrature du Net κ.λπ. »[3], η οποία απάντησε σε προδικαστικά ερωτήματα του ίδιου του Conseil d’État και του Συνταγματικού Δικαστηρίου του Βελγίου σχετικά με τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες είναι δυνατόν να διατάσσονται οι πάροχοι υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών να προβαίνουν σε διατήρηση των (μετα)δεδομένων σύνδεσης των χρηστών των παραπάνω υπηρεσιών.

Στην απόφασή της, της 21ης Απριλίου 2021, στην υπόθεση « French Data Network et autres »[4], η Ολομέλεια του Conseil d’État ενεργοποίησε, κατά τρόπο υπέρμετρο και διόλου πειστικό, τη λεγόμενη « ρήτρα διασφάλισης Arcelor », σύμφωνα με την οποία ο Γάλλος δικαστής θεωρεί ότι μπορεί να ελέγξει τη συμβατότητα του ενωσιακού δικαίου με τους κανόνες και τις αρχές του εθνικού του Συντάγματος που είναι « συμφυείς με τη συνταγματική ταυτότητα της Γαλλίας », εφόσον δεν υπάρχουν αντίστοιχες διατάξεις ή αρχές της ενωσιακής έννομης τάξης[5]. Εν προκειμένω, οι δικαστές του Palais Royal δέχτηκαν ότι είναι συμφυείς με τη συνταγματική ταυτότητα της Γαλλίας και, πάντως, δεν απολαύουν, στο ενωσιακό δίκαιο, ισοδύναμης προστασίας με αυτή που παρέχει το εθνικό δίκαιο, όχι κάποιες ειδικές και ιδιαίτερες εθνικές συνταγματικές διατάξεις ή αρχές, όπως η αρχή του κοσμικού χαρακτήρα του γαλλικού Κράτους (laïcité), αλλά γενικοί συνταγματικοί σκοποί που υπάρχουν σε όλα τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και αφορούν την προστασία των θεμελιωδών συμφερόντων  κάθε  έθνους,  την  πρόληψη προσβολών της δημόσιας τάξης, την αναζήτηση των προσώπων που  προέβησαν σε εγκληματικές παραβάσεις και την καταπολέμηση της τρομοκρατίας[6].

Δεχόμενο τα παραπάνω, το Conseil d’État όχι μόνον παραγνώρισε ότι και από την ίδια την απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση « La Quadrature du Net κ.λπ. » προκύπτει πως υπάρχει αντίστοιχη -σταθμισμένη με την εγγύηση των ατομικών ελευθεριών- προστασία της δημόσιας (ή εθνικής) ασφάλειας και της δημόσιας τάξης, καθώς και αντιμετώπιση της εγκληματικότητας[7], αλλά άνοιξε τον δρόμο ώστε κάθε εθνικός δικαστής να μπορεί να ελέγχει τη συμβατότητα οποιασδήποτε πτυχής του δικαίου της Ένωσης με την αντίληψη που ο ίδιος μπορεί να υιοθετεί, μεταξύ άλλων, για « την προστασία  των  θεμελιωδών  συμφερόντων  του  Έθνους » του. Όπως εύστοχα συνοψίζει ο P. Cassia, « [μ]ε την απόφασή του της 21ης ​​Απριλίου 2021, το Conseil d’État θεώρησε, στην πραγματικότητα, ότι μπορούσε να παρακάμψει μια απόφαση του ΔΕΕ όταν δεν του ταιριάζει το νόημα που το τελευταίο δίνει σε μια ευρωπαϊκή αρχή -εν προκειμένω την προστασία της δημόσιας τάξης- για την οποία υπάρχει ισοδύναμο στο γαλλικό Σύνταγμα. Προχώρησε συνειδητά στη σοβαρή επιλογή να ανοίξει έναν πόλεμο μεταξύ των δικαστών στην Ευρώπη, αλλά και μεταξύ των δύο γαλλικών δικαιοδοσιών, καθώς το αρμόδιο ποινικό δικαστήριο παραμένει ελεύθερο να αποφασίσει να εφαρμόσει κατά γράμμα την απόφαση του ΔΕΕ »[8].

Είναι άξιο απορίας ότι ορισμένοι από τους σχολιαστές της παραπάνω απόφασης του Conseil d’État[9] υποβάθμισαν όλα τα παραπάνω, προτάσσοντας τον ενθουσιασμό που τους προκάλεσε το γεγονός ότι οι δικαστές του Palais Royal αρνήθηκαν -και ορθώς- να ακολουθήσουν το παράδειγμα των δικαστών της Καρλσρούης και να προχωρήσουν, κατόπιν σχετικού αιτήματος της γαλλικής Κυβέρνησης, σε έλεγχο υπέρβασης εξουσίας (ultra vires) των πράξεων των οργάνων της Ένωσης[10]. Κι είναι επίσης τουλάχιστον παράδοξο ότι οι ίδιοι σχολιαστές κάνουν λόγο για μια « κλασική δικαστική κρίση σχετικά με την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων ελλείψει ισοδυναμίας μεταξύ των θεμελιωδών δικαιωμάτων της Ένωσης και του γαλλικού Συντάγματος »[11], για μια « φιλοευρωπαϊκή  στάση » και μια « θεσμική courtoisie » του Conseil d’État απέναντι στο ΔΕΕ, καθώς και για έναν « καλοπροαίρετο και ευεργετικό διάλογο »[12], ενώ είναι προφανείς οι κίνδυνοι και το συγκρουσιακό πνεύμα που αναδύονται από την απόφαση των Γάλλων δικαστών.

Αφενός, το Conseil d’État δεν προβαίνει σε μια κλασική δικαστική κρίση, καθώς, προσπαθώντας να νομιμοποιήσει, σε ενωσιακό επίπεδο, τη δική του αντίληψη περί της συνταγματικής ταυτότητας της Γαλλίας μέσω της επίκλησης[13] της εθνικής ταυτότητας και των ουσιωδών λειτουργιών των κρατών μελών, που μνημονεύονται στο γράμμα της παραγράφου 2 του άρθρου 4 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση[14], παραγνωρίζει ότι, στο δίκαιο της Ένωσης, η εθνική συνταγματική ταυτότητα και η δημόσια τάξη των κρατών μελών ουδέποτε μετατράπηκαν σε έννοιες αμιγώς εθνικές. Βεβαίως, οι σχετικοί όροι νοηματοδοτούνται καταρχάς από τις εθνικές αρχές, διότι αποτελούν έννοιες που προϋποθέτουν την ύπαρξη ενός κράτους μέλους και δεν μπορούν να νοηθούν ανεξαρτήτως του πώς τις νοεί και πώς τις εφαρμόζει το κράτος αυτό. Πλην όμως, οι έννοιες αυτές διατηρούν πάντοτε μια ενωσιακή λειτουργία, γεγονός που σημαίνει ότι το όποιο νόημα προσδίδουν σε αυτές οι εθνικές αρχές υπάγεται τελικώς στον έλεγχο του ΔΕΕ[15]. Σε κάθε περίπτωση, το ωφέλιμο αποτέλεσμα της ύπαρξης μιας ενωσιακής έννομης τάξης αναιρείται πλήρως, εάν γίνει δεκτό πως η θεωρία των αντι-περιορισμών (controlimiti) ως προς την εφαρμογή της αρχής της υπεροχής του δικαίου της Ένωσης μπορεί να φτάνει στο σημείο να θέτει την άμεση εφαρμογή κάθε ενωσιακού κανόνα υπό την επιφύλαξη της όποιας αντίληψης διαμορφώνει ανά πάσα στιγμή κάθε εθνικός δικαστής για τα συμφέροντα του κράτους μέλους στο οποίο ανήκει[16].

Αφετέρου, το γεγονός ότι, σε αντίθεση με το Bundesverfassungsgericht, το Conseil d’État δεν υιοθέτησε απαξιωτικές για το ΔΕΕ διατυπώσεις, δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι, με τη σχολιαζόμενη απόφασή του, συνέβαλε σε έναν καλοπροαίρετο και ευεργετικό διάλογο. Και τούτο, διότι το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο της Γαλλίας, καλυπτόμενο πίσω από την εθνοκεντρική αρχιτεκτονική της « ρήτρας διασφάλισης Arcelor », απέφυγε να θέσει εκ νέου προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ σχετικά με τα σημεία ως προς τα οποία η κρίση του απέκλινε από εκείνη των δικαστών του Λουξεμβούργου. Με τον τρόπο αυτόν, επέλεξε, κατ’ ουσίαν, να απομονωθεί από τον όποιο θεσμοθετημένο διάλογο και με τα λοιπά ανώτατα και συνταγματικά εθνικά δικαστήρια, οι θέσεις των οποίων μεταφέρονται συνήθως στις παρατηρήσεις που όλα τα κράτη μέλη μπορούν να υποβάλουν επί προδικαστικού ερωτήματος που εκκρεμεί ενώπιον του ΔΕΕ. Ως προς τον ατυχή δε χαρακτήρα της παραπάνω επιλογής του Conseil d’État, αρκεί να σημειωθεί ότι, την επομένη της απόφασής του, το Συνταγματικό Δικαστήριο του Βελγίου εφάρμοσε, χωρίς να θέσει υπό αμφισβήτηση, την απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση « La Quadrature du Net κ.λπ. »[17].

Η απόφαση του Conseil d’État στην υπόθεση « French Data Network et autres » επιβεβαιώνει ότι η έννοια της συνταγματικής ταυτότητας των κρατών μελών έχει εξελιχθεί σε προνομιακό πεδίο σύγκρουσης μεταξύ του ΔΕΕ και των εθνικών δικαστών. Ελλείψει μιας αξιόπιστης και βιώσιμης ευρωπαϊκής ταυτότητας, η παραπάνω έννοια, αντί να αποτελεί έναν από τους αξιόπιστους πυλώνες μιας συνταγματικής δομής της Ένωσης, γίνεται συχνά βάση ανατροπής της καλόπιστης συνεργασίας μεταξύ αυτής και των κρατών μελών και αντίστασης των συνταγματικών ή ανώτατων εθνικών δικαστηρίων απέναντι στην εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου[18]. Η παραπάνω απόφαση του Conseil d’État αναδεικνύει, μάλιστα, με ενάργεια ότι, στο πλαίσιο του θεσμοθετημένου διαλόγου μεταξύ των εθνικών δικαστών και του ΔΕΕ, που πλαισιώνεται από το άρθρο 267 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τις περισσότερες φορές δεν αναπτύσσεται ένας συμβατικός πόλεμος μεταξύ των δικαστών, αλλά ένας ασύμμετρος « κλεφτοπόλεμος » στον οποίο το φερόμενο ως αδύναμο μέρος, που είναι οι εθνικοί δικαστές, δεν ακολουθεί εξαρχής στρατηγική αντιπαράθεσης, αλλά προσπαθεί να δράσει χρησιμοποιώντας τα όπλα και το έδαφος του φερόμενου ως ισχυρού μέρους, που είναι το ΔΕΕ[19]. Αυτή η λάθρα προώθηση ακραίων και συγκρουσιακών ερμηνειών, στο πλαίσιο του διαλόγου των δικαστών, οδηγεί σε σταδιακή απώλεια του νοήματος και της κανονιστικότητας των θεμελιωδών κανόνων[20], γεγονός που προάγει την ανασφάλεια δικαίου και την περαιτέρω αποσύνθεση του Κράτους Δικαίου στην Ευρώπη, καθώς εμπνέει κάθε είδους αντιφιλελεύθερες διεκδικήσεις[21].

Εν προκειμένω, οι παραπάνω συνέπειες δεν μπορούν εύκολα να αναταχθούν, ακόμη και αν η Ευρωπαϊκή Επιτροπή και το ΔΕΕ φτάσουν, μετά από καιρό, να καταδικάσουν τη Γαλλία για την παράβαση του δικαίου της Ένωσης από τη σχολιαζόμενη απόφαση του Conseil d’État, το οποίο, άλλωστε, ήταν υπεύθυνο και για την καταδίκη της Γαλλίας, πριν από τρία χρόνια, λόγω της άρνησής του να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ[22]. Η διαρρύθμιση της σχέσης μεταξύ εθνικού και ενωσιακού δικαίου που προώθησε το Conseil d’État στη σχολιαζόμενη απόφαση ενέχει τον κίνδυνο να υιοθετηθεί ταχύτατα από πολλά άλλα εθνικά δικαστήρια που θα την επικαλεστούν για να αντιτάξουν το εθνικό συμφέρον απέναντι στο ενωσιακό δίκαιο, σε βάρος ακόμη και των θεμελιωδών δικαιωμάτων που εγγυάται το τελευταίο. Αυτός δε ο συστημικός κίνδυνος μπορεί να δικαιολογήσει τον χαρακτηρισμό της σχολιαζόμενης απόφασης ως μιας εξέλιξης που ενέχει μια δυναμική πολύ περισσότερο απειλητική για τη συνοχή του ενωσιακού οικοδομήματος από την όποια αρνητική δυναμική είχε η απόφαση του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας στην υπόθεση « Weiss ». Διότι, κατά βάθος, η απόφαση του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου της Γαλλίας στην υπόθεση « French Data Network et autres » σηματοδοτεί την αδιέξοδη προοπτική της πλήρους αντιστροφής που φαίνεται να έχει επέλθει στις σχέσεις μεταξύ των κρατών μελών και της Ένωσης στο πλαίσιο της προσπάθειας διασφάλισης μιας ευρωπαϊκής κοινότητας δικαίου. Ενώ, στις αρχές της δεκαετίας του ’70, η αδράνεια εκ μέρους των κρατών μελών στόχευε στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων, για όσο χρόνο (solange) η κοινοτική έννομη τάξη δεν είχε συστηματοποιήσει την προστασία τους κατά τρόπο ισοδύναμο με αυτόν των εθνικών εννόμων τάξεων, σήμερα, στη λογική της σχολιαζόμενης απόφασης, η αδράνεια των κρατών μελών φαίνεται να στοχεύει πλέον στον περιορισμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων που κατοχυρώνει το ενωσιακό δίκαιο, για όσο χρόνο θα υπάρχουν ακόμη κράτη μέλη το εθνικό συμφέρον των οποίων δεν μπορεί να προστατεύσει, κατά τρόπο ισοδύναμο, η Ένωση.

Καθώς, λοιπόν, τα συμπτώματα της συνταγματικής απορρύθμισης στην Ευρώπη επαναλαμβάνονται με ανεξέλεγκτη δυναμική, είναι καιρός να συνειδητοποιήσουμε ότι είναι ακατάλληλο πλέον να επιχειρούμε κάθε φορά « να συμφιλιώσ[ουμε], το ασυμφιλίωτο »[23], παραμένοντας πιστοί στο δόγμα του ισχύοντος συνταγματικού πλουραλισμού και στην υπερεκτιμημένη ιδέα ότι τα μείζονα πολιτικά προβλήματα της διαδικασίας ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης θα λυθούν μέσω του διαλόγου των δικαστών[24]. Υπάρχει αδήριτη ανάγκη για τον πολιτικό σχεδιασμό μιας πραγματικής και βιώσιμης συνταγματοποίησης της Ευρώπης που θα συναιρέσει αποτελεσματικά την πολιτική και την κοινωνική δημοκρατία προς όφελος όλων των Ευρωπαίων πολιτών[25]. Το εγχείρημα δεν είναι διόλου εύκολο ούτε χωρίς παγίδες. Ωστόσο, ο εγκλωβισμός στις αντιφάσεις του υφιστάμενου μοντέλου συνταγματικού πλουραλισμού γίνεται όλο και πιο επικίνδυνος για το Κράτος Δικαίου και τη Δημοκρατία στην Ευρώπη.

[1] Βλ. C. Yannakopoulos, « Les mutations du constitutionnalisme européen déréglementé. Réflexions à propos de l’arrêt PSPP de la Cour constitutionnelle allemande du 5 mai 2020 », Revue du droit public 4/2020, σελ. 1041 επ..

[2] Βλ. « The PM filed a petition with the Constitutional Tribunal about the superiority of Polish law over EU law », 30.3.2021 [https://ruleoflaw.pl/the-pm-filed-a-petition-with-the-constitutional-tribunal-about-the-superiority-of-polish-law-over-eu-law/].

[3] Απόφαση της 6ης.10.2020, C-511/18, C-512/18 και C-520/18.

[4] Υποθέσεις με αρ. 393099, 394922, 397844, 397851, 424717, 424718 [https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2021-04-21/393099].

[5] Βλ. τη σκέψη 5 της σχολιαζόμενης απόφασης και την απόφαση CE Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, n° 287110. Βλ. και Κ. Γιαννακόπουλου, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2013, αρ. 273.

[6] Βλ. τις σκέψεις 9 και 10 της σχολιαζόμενης απόφασης. Με βάση αυτές τις θεωρήσεις, το Conseil d’État διαρρύθμισε τον βαθμό συμμόρφωσής του με την απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση « La Quadrature du Net κ.λπ. », κρίνοντας, μεταξύ άλλων, ότι, για τις ποινικές παραβάσεις, η λύση της στοχευμένης διατήρησης των δεδομένων, που προτείνει το ΔΕΕ, δεν είναι ούτε υλικά δυνατή ούτε λειτουργικά αποτελεσματική. Διότι, κατά το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο της Γαλλίας, δεν είναι δυνατόν να καθοριστούν εκ των προτέρων τα πρόσωπα που θα εμπλακούν σε μη διαπραχθείσα ακόμη ποινική παράβαση ούτε ο τόπος όπου αυτή θα διαπραχθεί. Σύμφωνα με το Conseil d’État, πάντως, η μέθοδος της « κατεπείγουσας διατήρησης » που επιτρέπει το ενωσιακό δίκαιο μπορεί να στηριχθεί στο σύνολο των στοιχείων που διατηρήθηκαν γενικώς για τις ανάγκες της εθνικής ασφάλειας και μπορεί να χρησιμοποιηθεί για τη δίωξη των ποινικών παραβάσεων. Αναφορικώς δε προς τη διάκριση που υιοθετεί το ΔΕΕ μεταξύ σοβαρής εγκληματικότητας και καθημερινής εγκληματικότητας, για την οποία δεν δέχεται διατήρηση ή χρήση δεδομένων σύνδεσης, το Conseil d’État επισημαίνει ότι η αρχή της αναλογικότητας μεταξύ βαρύτητας της παράβασης και σημασίας των μέτρων έρευνας που εφαρμόζονται, η οποία διέπει την ποινική διαδικασία, δικαιολογεί το γεγονός ότι η προσφυγή στα δεδομένα σύνδεσης περιορίζεται στις διώξεις παραβάσεων επαρκούς βαρύτητας. Βλ. τις σκέψεις 35 επ. της σχολιαζόμενης απόφασης.

[7] Βλ., ιδίως, τις σκέψεις 118, 122 και 149 της εν λόγω απόφασης του ΔΕΕ.

[8] Βλ. P. Cassia, « Le Frexit sécuritaire du Conseil d’État », 23.4.2021 [https://blogs.mediapart.fr/paul-cassia/blog/230421/le-frexit-securitaire-du-conseil-d-etat].

[9] Βλ. J. Ziller, « The Conseil d’État refuses to follow the Pied Piper of Karlsruhe », VerfBlog, 24.4.2021 [https://verfassungsblog.de/the-conseil-detat-refuses-to-follow-the-pied-piper-of-karlsruhe/], Ε. Πρεβεδούρου, « Προστασία της συνταγματικής ταυτότητας χωρίς έλεγχο ultra vires : μαθήματα Europafreundlichkeit από το Conseil d’Etat », www.prevedourou.gr, 29.4.2021, αναδημοσίευση σε www.constitutionalism.gr, 3.5.2021.

[10] Βλ. τη σκέψη 8 της σχολιαζόμενης απόφασης.

[11] Βλ. J. Ziller, ό.π..

[12] Βλ. Ε. Πρεβεδούρου, ό.π..

[13] Βλ. τη σκέψη 10 της σχολιαζόμενης απόφασης.

[14] « Η Ένωση σέβεται την ισότητα των κρατών μελών ενώπιον των Συνθηκών καθώς και την εθνική τους ταυτότητα που είναι συμφυής με τη θεμελιώδη πολιτική και συνταγματική τους δομή, στην οποία συμπεριλαμβάνεται η περιφερειακή και τοπική αυτοδιοίκηση. Σέβεται τις ουσιώδεις λειτουργίες του κράτους, ιδίως δε τις λειτουργίες που αποβλέπουν στη διασφάλιση της εδαφικής ακεραιότητας, τη διατήρηση της δημόσιας τάξης και την προστασία της εθνικής ασφάλειας. Ειδικότερα, η εθνική ασφάλεια παραμένει στην ευθύνη κάθε κράτους μέλους ».

[15] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, ό.π., ιδίως αρ. 373 επ.. Προς την ίδια κατεύθυνση, βλ. Ε. Πρεβεδούρου, « Ο σεβασμός της εθνικής ταυτότητας ως αρχή του Ενωσιακού Δικαίου », σε Τ. (Λ.) Παπαδοπούλου, Ε. Πρεβεδούρου, Κ. Γώγου (επ.), Το Δικαστήριο της ΕΕ. Εγγυητής της εύρυθμης λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των δικαιωμάτων των πολιτών. Συνέδριο προς τιμήν του Καθηγητή κ. Βασίλειου Σκουρή, Προέδρου του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 45 επ., ιδίως σημεία 5 επ. και 35.

[16] Βλ. και τις προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Μ. P. Maduro, της 8ης.10.2008, στην υπόθεση C-213/07, Μηχανική, σημείο 33. Βλ., επίσης, Ε. Πρεβεδούρου, « Ο σεβασμός της εθνικής ταυτότητας ως αρχή του Ενωσιακού Δικαίου », ό.π., σελ. 59: « Η λειτουργία της αρχής [ενν. του σεβασμού της εθνικής ταυτότητας] ως κριτηρίου εφαρμογής των ενωσιακών κανόνων σε συγκεκριμένη περίπτωση, θα κατέληγε σε μεταβλητότητα του πεδίου εφαρμογής της νομοθεσίας της Ένωσης ανάλογα με την εθνική ταυτότητα εκάστου κράτους μέλους ».

[17] Απόφαση με αρ. 57/21 της 22ας.4.2021, Ordre des barreaux francophones et germanophone [https://www.const-court.be/public/f/2021/2021-057f-info.pdf].

[18] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, Sakkoulas Publications, Athènes-Salonique, 2019, ιδίως αρ. 86.

[19] Βλ. C. Yannakopoulos, « Les mutations du constitutionnalisme européen déréglementé. Réflexions à propos de l’arrêt PSPP de la Cour constitutionnelle allemande du 5 mai 2020 », ό.π..

[20] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, ό.π., ιδίως αρ. 161 επ..

[21] Βλ. C. Yannakopoulos, « Les vicissitudes de l’État de droit dans l’Union européenne » [https://cyannakopoulos.gr/dialeksi-conference-de-specialite-sto-panepistimio-jean-moulin-lyon-3-me-thema-les-vicissitudes-de-letat-de-droit-dans-lunion-europeenne-10-03-2021/], αναδημοσίευση σε www.constitutionalism.gr, 12.3.2021.

[22] Βλ. την απόφαση ΔΕΕ, 4.10.2018, C‑416/17, Επιτροπή κ. Γαλλίας.

[23] Βλ. τις προτάσεις, της 21ης Μαΐου 2008, του Γενικού Εισαγγελέα P. Maduro στην υπόθεση C-127/07, Arcelor Atlantique και Lorraine κ.λπ., σημείο 15.

[24] Πρβλ. M. Luciani, « Il brusco risveglio. I controlimiti e la fine mancata della storia costituzionale », Rivista AIC, n° 2/2016, 15.4.2016, σελ. 1 επ., ιδίως σελ. 11 : « L’ipotesi che un problema politico di primaria importanza come quello che è posto dalla difettosa integrazione raggiunta in Europa possa essere risolto dal “dialogo fra le Corti” è ingenua ».

[25] Βλ. και X. Ράμμου, « Tο τέλος της εθνοκεντρικής προσέγγισης του πολυεπίπεδου συνταγματισμού στην Ε.Ε. ως αδήριτη αναγκαιότητα », www.constitutionalism.gr, 26.3.2021.

Οι πρόσφατες εξελίξεις στη Χώρα μας γύρω από την οργάνωση και τη λειτουργία των Ανεξάρτητων Αρχών αποτελούν συμπτώματα της διάβρωσης των εν λόγω Αρχών από τη συνταγματική απορρύθμιση, στην οποία συνέβαλαν, ως έναν βαθμό, και οι ίδιες.

Οι Ανεξάρτητες Αρχές έχουν συντελέσει στην αποδόμηση της εθνικής συνταγματικής τάξης, η οποία προκλήθηκε από τις κυρίαρχες νεοφιλελεύθερες πολιτικές, προωθήθηκε από την Ευρωπαϊκή Ένωση και επιτάθηκε από τις αλλεπάλληλες διακυβερνητικές αποκλίσεις της τελευταίας κατά τη διάρκεια της δημοσιονομικής κρίσης.

Οι Ανεξάρτητες Αρχές προάγουν την εικόνα «ενός απολιτικοποιημένου Κράτους, του οποίου οι ρυθμιστικές λειτουργίες ανατίθενται σε όργανα “ουδέτερα και αντικειμενικά”»[1]. Αναλαμβάνοντας την εγγύηση θεμελιωδών δικαιωμάτων ή/και τη ρύθμιση απελευθερωμένων αγορών, οι εν λόγω Αρχές περιορίζουν δραστικώς τη δυνατότητα των οργάνων της νομοθετικής και της εκτελεστικής εξουσίας να ασκήσουν, στο πλαίσιο και της πολιτικής τους ευθύνης, τις συνταγματικές τους αρμοδιότητες περί περιορισμού των παραπάνω δικαιωμάτων κατ’ επίκληση του δημοσίου συμφέροντος και περί προγραμματισμού της εθνικής οικονομίας. Η δράση των παραπάνω Αρχών, μολονότι καταλογίζεται στο ίδιο το Κράτος στο οποίο κατά κανόνα ανήκουν, διαφεύγει κάθε διοικητικού ελέγχου και, εκτός από τον δικαστικό έλεγχο, υπάγεται μόνο σε έναν στοιχειώδη κοινοβουλευτικό έλεγχο. Την ίδια στιγμή, όμως, σημαντικός αριθμός τέτοιων Αρχών αποτελούν μέλη δικτύων ομόλογων ευρωπαϊκών αρχών και προωθούν την ενσωμάτωση των σχετικών ευρωπαϊκών πολιτικών στην εθνική έννομη τάξη. Στο πλαίσιο αυτό, οι Ανεξάρτητες Αρχές συνιστούν πλέον κρίσιμα αντίβαρα απέναντι στην εκάστοτε κοινοβουλευτική πλειοψηφία. Εντάσσονται δε στην κατηγορία των νέων αντιβάρων τα οποία αναδύθηκαν μέσα από τον υποσκελισμό των παραδοσιακών κρατικών εξουσιών και η σπουδαιότητα των οποίων, στο πλαίσιο του πολυεπίπεδου συνταγματισμού, αναδείχτηκε κυρίως μέσα από τον καθοριστικό ρόλο που έπαιξαν οι ανεξάρτητες εθνικές κεντρικές τράπεζες, ως μέλη του Ευρωπαϊκού Συστήματος Κεντρικών Τραπεζών, στη διαχείριση της κρίσης δημόσιου χρέους στην Ευρωζώνη[2].

Δεν είναι, λοιπόν, τυχαίο ότι οι θιασώτες του νεοφιλελεύθερου μετασχηματισμού των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης υπερασπίζονται, χωρίς προϋποθέσεις, την ύπαρξη των Ανεξάρτητων Αρχών, μολονότι αναγνωρίζουν τη συχνά προβληματική λειτουργία τους και την απουσία αποτελεσματικών μέσων ανάταξής της. Για τον λόγο αυτόν, δεν αντέδρασαν, όταν, μετά τις πιέσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και των λοιπών μελών της Τρόικα, που δυσπιστούσαν ακόμη και ως προς τον ρόλο των εθνικών δικαστικών αρχών, ιδρύθηκε, στη Χώρα μας, δίπλα στo Συμβούλιο της Επικρατείας, στα Διοικητικά Εφετεία, στο Ελεγκτικό Συνέδριο και στην Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, και η ανεξάρτητη Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, με αποτέλεσμα να δημιουργηθεί ένας περίπλοκος μηχανισμός αρχών που, υιοθετώντας αποκλίνουσες ερμηνείες και στρατηγικές, υπονομεύουν τελικώς την ομοιόμορφη και αποτελεσματική εφαρμογή του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Άλλωστε, οι ίδιοι θιασώτες δεν αντέδρασαν ούτε όταν οι δανειστές της Χώρας μας έφτασαν στο σημείο να απαιτήσουν τη θέσπιση μιας ανεξάρτητης αρχής -της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων- στον πυρήνα της κρατικής εξουσίας.

Ωστόσο, στην πράξη, απέναντι στον παραπάνω νεοφιλελεύθερο μετασχηματισμό της εθνικής συνταγματικής τάξης αντιδρούν -έστω και λάθρα, τις περισσότερες φορές- σχεδόν όλες οι εθνικές αρχές, νομοθετικές, διοικητικές και δικαστικές, αρνούμενες την αμφισβήτηση της παραδοσιακής εξουσίας τους και προκαλώντας ή εκμεταλλευόμενες ρωγμές στις εθνικές και ευρωπαϊκές ρυθμίσεις των θεσμών που υπηρετούν τον εν λόγω μετασχηματισμό. Η παράκαμψη των σχετικών διατάξεων του εθνικού Συντάγματος και, κυρίως, η άρνηση εφαρμογής του ευρωπαϊκού δικαίου, η οποία συχνά εκδηλώνεται ως σύμφωνη με το εθνικό δίκαιο ερμηνεία του, αποτελούν πλέον όλο και πιο διαδεδομένες πρακτικές που δεν υπάγονται σε έγκαιρο και συστηματικό έλεγχο, με αποτέλεσμα η κρίση του Κράτους Δικαίου, ως επιφαινόμενο της συνταγματικής απορρύθμισης, να μην περιορίζεται μόνο στις συνήθως δακτυλοδεικτούμενες χώρες, την Ουγγαρία και την Πολωνία, αλλά να διαχέεται, διαβαθμισμένη, σε όλα τα ευρωπαϊκά κράτη[3].

Στη Χώρα μας, την υπονόμευση των πέντε συνταγματικώς κατοχυρωμένων από το 2001 Ανεξάρτητων Αρχών διευκόλυνε η στρεβλή εξάρτηση της συγκρότησής τους από την ομοφωνία, άλλως την αυξημένη πλειοψηφία των 4/5 της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής, σύμφωνα με όσα ίσχυαν πριν από την αναθεώρηση το 2019 της παρ. 2 του άρθρου 101Α του Συντάγματος, δυνάμει της οποίας προβλέπεται πλέον πλειοψηφία των 3/5. Για να αντιμετωπίσει τις συχνές αποτυχίες διορισμού νέων μελών των εν λόγω Αρχών, ο νομοθέτης επιδίωξε την αυτοδίκαιη παράταση της θητείας των απερχόμενων μελών τους. Προκειμένου δε να καλύψει την αντισυνταγματική παράταση της λειτουργίας ραδιοτηλεοπτικών σταθμών χωρίς άδεια, ο νομοθέτης έφτασε στο σημείο να δρομολογήσει σχετική αδειοδοτική διαδικασία, παρακάμπτοντας το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης. Πριν από τη συνταγματική Αναθεώρηση του 2019, με την οποία προβλέφθηκε ρητώς και η παράταση της θητείας των απερχόμενων μελών των Αρχών μέχρι να διοριστούν τα νέα μέλη τους, οι παραπάνω νομοθετικές πρωτοβουλίες κρίθηκαν αντισυνταγματικές από το Συμβούλιο της Επικρατείας, το οποίο δεν πρόσφερε, όμως, συγκεκριμένη λύση στο αδιέξοδο που μπορεί, ανά πάσα στιγμή, να δημιουργήσει τυχόν αδυναμία συγκρότησης των παραπάνω Αρχών[4].

Σε ό,τι αφορά τις λοιπές Αρχές που, κατά το άρθρο 56, παρ. 3, περ. β΄, του Συντάγματος, «χαρακτηρίζονται με νόμο ως ανεξάρτητες ή ρυθμιστικές», ο καθορισμός των αρμοδιοτήτων τους και η διασφάλιση της ανεξαρτησίας τους αφέθηκαν στον νομοθέτη[5], υπό την επιφύλαξη της ενδεχόμενης πλαισίωσής τους από το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η υποβάθμιση αυτών των τελευταίων Αρχών συνδέθηκε προεχόντως με τη συχνά αμφισβητούμενη ανεξαρτησία τους και με τα ποικίλα προβλήματα που ανακύπτουν ως προς την ομοιόμορφη και αποτελεσματική εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου στην εθνική έννομη τάξη.

Σε κάθε περίπτωση, τόσο οι συνταγματικώς κατοχυρωμένες όσο και οι λοιπές Ανεξάρτητες Αρχές ουδέποτε οργανώθηκαν και λειτούργησαν με τον καλύτερο δυνατό τρόπο. Οι αιτίες πρέπει να αναζητηθούν και στην παράλειψη του Κράτους να διασφαλίσει εγκαίρως τις κατάλληλες υποδομές, καθώς και στη δυσχέρεια ορισμένων μελών των Αρχών να αποσυνδεθούν από τα πολιτικά κόμματα που τους πρότειναν και να εκπληρώσουν τις υποχρεώσεις που συνοδεύουν την απαιτούμενη προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία τους.

Αξιοσημείωτο είναι, πάντως, ότι τη συστηματική υποβάθμιση του συνόλου σχεδόν των Ανεξάρτητων Αρχών προωθούν πλέον, από τις κρατικές θέσεις που κατέλαβαν, και οι πολιτικές δυνάμεις, οι οποίες, στον λόγο που αρθρώνουν, εμφανίζονται ως ανεπιφύλακτοι υπερασπιστές και των εν λόγω Αρχών και των συναφών νεοφιλελεύθερων πολιτικών.

Ένα από τα πρώτα μέτρα της σημερινής κυβερνητικής πλειοψηφίας ήταν η αυθαίρετη ανασυγκρότηση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, κατά πρόδηλη παράβαση της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο έχει κάνει δεκτό ότι, «…αν επιτρεπόταν σε κάθε κράτος μέλος να θέσει τέρμα στη θητεία αρχής ελέγχου πριν την αρχικώς προβλεπόμενη λήξη της κατά παράβαση των κανόνων και των εγγυήσεων που έχουν προβλεφθεί προς αυτόν τον σκοπό από την εφαρμοστέα νομοθεσία, η απειλή τέτοιας πρόωρης παύσεως, η οποία θα επλανάτο επί της αρχής αυτής καθ’ όλη τη διάρκεια της θητείας της, θα μπορούσε να οδηγήσει σε μιας μορφής υπακοή της στην πολιτική εξουσία, ασυμβίβαστη με την ως άνω απαίτηση περί ανεξαρτησίας […] Τούτο ισχύει ακόμα και όταν ο πρόωρος τερματισμός της θητείας αποτελεί συνέπεια της αναδιαρθρώσεως ή της αλλαγής θεσμικού πλαισίου, τα οποία αμφότερα πρέπει να δρομολογηθούν κατά τρόπο ώστε να πληρούνται οι απαιτήσεις περί ανεξαρτησίας που θέτει η εφαρμοστέα νομοθεσία. Επιπροσθέτως, σε τέτοια περίπτωση, η αρχή ελέγχου δεν θα μπορούσε να εκληφθεί ως δυνάμενη να λειτουργήσει, υπό οιεσδήποτε συνθήκες, υπεράνω κάθε υποψίας μεροληψίας. Η απαίτηση περί ανεξαρτησίας […] πρέπει, συνεπώς, να ερμηνευθεί κατ’ ανάγκην ως περιλαμβάνουσα την υποχρέωση σεβασμού της θητείας των αρχών ελέγχου μέχρι της λήξεώς της […] Η αλλαγή θεσμικού πλαισίου δεν μπορεί αφ’ εαυτής να δικαιολογήσει αντικειμενικώς τον τερματισμό της θητείας του προσώπου που κατείχε το αξίωμα […] χωρίς τη λήψη μεταβατικών μέτρων τα οποία θα επέτρεπαν τη διασφάλιση του σεβασμού της διάρκειας της θητείας του»[6].

Με την αυτοπεποίθηση που ίσως της έχει καλλιεργήσει η ανοχή εκ μέρους των εθνικών δικαστηρίων και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, πριν τρεις ημέρες η ίδια κυβερνητική πλειοψηφία ψήφισε διάταξη νόμου που τροποποίησε την παρ. 2 του άρθρου 3 του Ν. 3051/2002, ορίζοντας, μεταξύ άλλων, ότι «…διανυόμενη θητεία σε θέση Αντιπροέδρου ή Αναπληρωτή Προέδρου ή απλού μέλους δεν κωλύει τον διορισμό του για πλήρη θητεία σε θέση υψηλότερης βαθμίδας της ίδιας Αρχής…»[7]. Με τη διάταξη αυτή καθιερώθηκε για πρώτη φορά μετά το 2012, οπότε εφαρμόζεται -με κάποιες ειδικές εξαιρέσεις- ο γενικός κανόνας της εξαετούς μη ανανεώσιμης θητείας[8], η δυνατότητα των μελών Ανεξάρτητων Αρχών που διανύουν τη θητεία τους να διορισθούν για πλήρη θητεία σε θέση υψηλότερης βαθμίδας της ίδιας Αρχής[9]. Δεν χωρεί αμφιβολία ότι και αυτή η διάταξη, η οποία εφαρμόζεται, εκτός των άλλων, και στα εν ενεργεία μέλη της ευθέως διεπόμενης από το ενωσιακό δίκαιο Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, παραβιάζει τόσο την προαναφερθείσα νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης όσο και το Σύνταγμα, η ερμηνεία του οποίου ευλόγως πρέπει να εναρμονιστεί με το πνεύμα της νομολογίας αυτής ως προς όλες τις Ανεξάρτητες Αρχές. Διότι, η εν λόγω νομολογία υιοθετεί την αυτονόητη ερμηνεία ότι η διασφάλιση της ανεξαρτησίας μιας Αρχής προϋποθέτει η θητεία κάθε μέλους της να ολοκληρώνεται βάσει των όρων και προϋποθέσεων που εφαρμόζονταν κατά τον χρόνο έναρξης αυτής της θητείας, καθώς καμία μεταγενέστερη -φαινομενικώς αρνητική ή θετική- παρέμβαση ή πρόβλεψη παρέμβασης σε διανυόμενη θητεία, δηλαδή ούτε η πρόωρη παύση της εν λόγω θητείας ούτε η πρόβλεψη πρόωρης διακοπής της και επανεκλογής με προαγωγή του σχετικού μέλους, δεν θα επέτρεπε στην Αρχή αυτή «να εκληφθεί ως δυνάμενη να λειτουργήσει, υπό οιεσδήποτε συνθήκες, υπεράνω κάθε υποψίας μεροληψίας».

Περίπου δύο εβδομάδες νωρίτερα, η ίδια κοινοβουλευτική πλειοψηφία, χωρίς να ζητήσει τη γνώμη της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, είχε ψηφίσει το άρθρο 87 του Ν. 4790/2021, το οποίο δεν σέβεται τις εγγυήσεις της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου για τη διαφύλαξη του απορρήτου των επικοινωνιών[10].

Περίπου έναν μήνα νωρίτερα, η βάπτιση του παιδιού του Προέδρου της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων από τον Υπουργό Ανάπτυξης και Επενδύσεων είχε καταδείξει και την ποιότητα της δεοντολογίας με την οποία αντιμετωπίζεται ο θεσμός των Ανεξάρτητων Αρχών.

Στην αναμέτρησή τους με τα εναπομείναντα προνόμια των παραδοσιακών κρατικών αρχών στη Χώρα μας, οι Ανεξάρτητες Αρχές βάλλονται, λοιπόν, και από τους ίδιους τους ένθερμους υποστηρικτές τους, οι οποίοι μάλλον δεν επιθυμούν οι εν λόγω Αρχές να λειτουργούν ως αντίβαρα και της δικής τους κοινοβουλευτικής πλειοψηφίας. Παραλλήλως, οι Ανεξάρτητες Αρχές δεν φαίνεται να κερδίζουν νέους φίλους μεταξύ των διεθνών φορέων που, τα τελευταία χρόνια, προωθούν, ακόμη και με ακραίες μεθόδους, τον νεοφιλελεύθερο μετασχηματισμό των κρατών μελών της Ευρώπης. Στα μάτια αυτών των φορέων, έχει κλονιστεί η αξιοπιστία τόσο των συνταγματικών θεσμών των κρατών μελών οφειλετών όσο και των θεσμών του παραδοσιακού «κοινοτικού κεκτημένου»∙ ακόμη και των θεσμών που είχαν ταχθεί να εξυπηρετούν τον νεοφιλελεύθερο μετασχηματισμό του Κράτους. Συναφώς, στους τομείς που ήταν οι πλέον κρίσιμοι για τα συμφέροντά τους, οι δανειστές της Χώρας μας δεν εμπιστεύτηκαν την υλοποίηση των διακυβερνητικών πολιτικών τους σε ανεξάρτητες αρχές των οποίων η διοίκηση θα οριζόταν μόνον από τις εθνικές αρχές, κατά το πρότυπο των συνταγματικώς κατοχυρωμένων Ανεξάρτητων Αρχών ή των Ανεξάρτητων Αρχών που είχε ήδη δημιουργήσει η Ευρωπαϊκή Ένωση. Οι δανειστές προτίμησαν να δημιουργήσουν νέες οντότητες στον ορισμό της διοίκησης των οποίων θα εμπλέκονταν, περισσότερο ή λιγότερο, οι ίδιοι.

Στο πλαίσιο της συνταγματικής απορρύθμισης που εξελίσσεται στην Ευρώπη, φαίνεται πως οι Ανεξάρτητες Αρχές εισπράττουν τη φθορά και τις εντάσεις του Κράτους στο οποίο ανήκουν, ενώ δεν καλύπτονται αποτελεσματικώς από το «κοινοτικό κεκτημένο» που διαλύεται στη ρευστότητα των διακυβερνητικών αποκλίσεων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Οι καιροί είναι δύσκολοι… και για τις Ανεξάρτητες Αρχές.

[1] Βλ. J. Chevallier, « Conclusion – Synthèse », in F. Bottini (επ.), Néolibéralisme et droit public, Μare & Martin, Paris, 2017, σ. 415 επ., ιδίως σ. 424.

[2] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, Sakkoulas Publications, Athènes-Salonique, 2019, ιδίως αρ. 26 και 36.

[3] Βλ. C. Yannakopoulos, « Les vicissitudes de l’État de droit dans l’Union européenne », https://cyannakopoulos.gr/dialeksi-conference-de-specialite-sto-panepistimio-jean-moulin-lyon-3-me-thema-les-vicissitudes-de-letat-de-droit-dans-lunion-europeenne-10-03-2021/, αναδημοσίευση σε www.constitutionalism.gr, 12.03.2021.

[4] Βλ., μεταξύ άλλων, ΣτΕ 1098/2011, ΣτΕ Ολ. 3515/2013 και ΣτΕ Ολ. 95/2017.

[5] Πρβλ. ΣτΕ 546/2019.

[6] Βλ. ΔΕΕ, 08.04.2014, C-288/12, Επιτροπή κ. Ουγγαρίας, σκέψεις 54-55 και 61. Βλ. και K. Γιαννακόπουλου, « Προσωρινή δικαστική προστασία και αυτοσυγκράτηση των δικαστών. Σκέψεις με αφορμή τις αποφάσεις ΣτΕ ΕΑ Ολ. 230, 231 και 232/2019 », www.constitutionalism.gr, 28.09.2019.

[7] Βλ. το άρθρο 70 του Ν. 4795/2021 (ΦΕΚ A’ 62/17.04.2021).

[8] Βλ. τα άρθρα 61, παρ. 2, και 110, παρ. 22, του Ν. 4055/2012.

[9] Το άρθρο 73 του Ν. 4369/2016 είχε προβλέψει ότι « [μ]έλη προβλεπόμενων από το Σύνταγμα Ανεξαρτήτων Αρχών που έχουν επιλεγεί από τη Διάσκεψη των Προέδρων για μία θητεία έως την έναρξη ισχύος του άρθρου 61 του ν. 4055/2012 (Α΄51), δύνανται να επιλεγούν εκ νέου σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 2 εδάφιο γ΄ του ν. 3051/2002, όπως ισχύει.». Ενόψει του ειδικού περιεχομένου της εν λόγω διάταξης που αναφέρεται σε πολύ συγκεκριμένη κατηγορία μελών, η όποια τυχόν μέχρι σήμερα εφαρμογή της δεν θα μπορούσε προφανώς να καλύψει το σύνολο των περιπτώσεων μελών τα οποία διανύουν τη θητεία τους και επί των οποίων τυγχάνει άμεσης εφαρμογής η νέα διάταξη του άρθρου 70 του Ν. 4795/2021. Ας σημειωθεί ότι, στις αρχές του τρέχοντος έτους, με το άρθρο 44, παρ. 2, του Ν. 4765/2021 (ΦΕΚ A’ 6/15.01.2021), προβλέφθηκε ότι «[κ]ατ` εξαίρεση και προκειμένου να διασφαλισθεί η συνέχεια στη λειτουργία του Α.Σ.Ε.Π., είναι δυνατόν να παραταθεί η θητεία με απόφαση της διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής μέχρι τρία (3) έτη από τη συμπλήρωσή της και για μία φορά.».

[10] Βλ. Χ. Ράμμου, Σ. Γκρίτζαλη,  Αικ. Παπανικολάου, « Αντίθεση του άρθρου 87 Ν. 4790/2021 προς τις εγγυήσεις της ΕΣΔΑ για διαφύλαξη του απορρήτου των επικοινωνιών », www.constitutionalism.gr, 07.04.2021.

« Καθώς η κοινότητά της αυξήθηκε σε περισσότερα από δύο δισεκατομμύρια άτομα, έγινε όλο και πιο ξεκάθαρο για την εταιρία Facebook ότι δεν θα έπρεπε να λαμβάνει από μόνη της τόσες πολλές αποφάσεις σχετικά με την έκφραση και την ασφάλεια στο διαδίκτυο. Το Oversight Board δημιουργήθηκε για να βοηθήσει το Facebook να απαντήσει σε μερικές από τις πιο δύσκολες ερωτήσεις σχετικά με την ελευθερία της έκφρασης στο διαδίκτυο: τι πρέπει να καταργήσει, τι να αφήσει και γιατί. Το συμβούλιο χρησιμοποιεί την ανεξάρτητη κρίση του για να υποστηρίξει το δικαίωμα των ανθρώπων στην ελεύθερη έκφραση και να διασφαλίσει ότι τα δικαιώματα αυτά γίνονται σεβαστά επαρκώς. Οι αποφάσεις του συμβουλίου για τη διατήρηση ή την ανατροπή των αποφάσεων περιεχομένου του Facebook θα είναι δεσμευτικές, πράγμα που σημαίνει ότι το Facebook θα πρέπει να τις εφαρμόσει, εκτός αν κάτι τέτοιο θα μπορούσε να παραβιάσει το νόμο ». Mε το κείμενο αυτό υποδέχεται τους αναγνώστες της η ιστοσελίδα του Oversight Board (ΟΒ)[1], του εποπτικού συμβουλίου που ήδη αποκαλείται «Ανώτατο Δικαστήριο» του Facebook.

Το ΟΒ συγκροτήθηκε στο πλαίσιο μιας πολιτικής αυτορρύθμισης του Facebook, το οποίο έχει επανειλημμένα δεχτεί επικρίσεις πάνω σε θέματα διαχείρισης περιεχομένου και βλέπει τα εθνικά κράτη και τους διακρατικούς οργανισμούς να εξοπλίζονται με νέα θεσμικά μέσα ελέγχου του, όπως είναι η Digital Services Act και η Digital Market Act που δρομολογεί η Ευρωπαϊκή Ένωση[2]. Μετά από μια μακρά διαδικασία[3], το ΟΒ απέκτησε τα πρώτα 20 μέλη του, στα οποία περιλαμβάνονται μία πρώην Πρωθυπουργός, μία κάτοχος Νόμπελ Ειρήνης, συνταγματολόγοι και ειδικοί σε θέματα δικαιωμάτων που έχουν ζήσει σε 27 χώρες και μιλούν τουλάχιστον 29 γλώσσες, καίτοι το ένα τέταρτο αυτών των μελών προέρχεται από τις ΗΠΑ[4].

Δεν χωρεί αμφιβολία ότι το ΟΒ αποτελεί μια αξιοσημείωτη θεσμική αντίδραση ενός κρίσιμου διαχειριστή των μέσων κοινωνικής δικτύωσης (social media), τα οποία, εν μέσω πανδημίας, άλλοτε εκθειάζονται ως η « Γη της Επαγγελίας » για την ανθρωπότητα, άλλοτε δαιμονοποιούνται ως επικίνδυνη πηγή ψεύτικων ειδήσεων (fake news) και, πάντως, έχουν αποκτήσει ανησυχητικά μεγάλη δύναμη. Σε κάθε περίπτωση, στα μάτια των θεωρητικών του δικαίου, το OB εμφανίζεται ως το πιο εντυπωσιακό ιδιωτικό εποικοδόμημα της παγκοσμιοποίησης, η κοσμοπολίτικη σύλληψη του οποίου προβάλλει ως ανταγωνιστική της αίγλης των εθνικών συνταγματικών δικαστηρίων και των υπερεθνικών δικαιοδοτικών οργάνων που εγγυώνται παραδοσιακά τον σεβασμό των ανθρώπινων δικαιωμάτων.

Οι πρώτες αποφάσεις του ΟΒ, που δημοσιεύθηκαν στις 28 Ιανουαρίου 2021, προκάλεσαν, μάλιστα, ένα είδος κρυφού ενθουσιασμού σε όσους, στο πλαίσιο της παγκοσμιοποίησης, αναζητούν νέες πηγές συνταγματικού δικαίου, πέρα από τα Κράτη, σε ιδιωτικές οντότητες. Στις εν λόγω αποφάσεις, που φαίνεται να απηχούν στον υπερθετικό βαθμό το φαντασιακό αυτού του κοινωνιακού συνταγματισμού (societal constitutionalism)[5], εντοπίστηκε ένα φαινόμενο ανάλογο με εκείνο της θέσμισης του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων από το Supreme Court των ΗΠΑ. Ενώ η περιορισμένη, καταρχήν, αρμοδιότητα που χορηγήθηκε στο ΟΒ, αναφορικά με αμφισβητούμενες διαγραφές μεμονωμένων δημοσιεύσεων ή σχολίων[6], ήταν να εφαρμόζει αλλά να μην αμφισβητεί τους κανόνες εταιρικής διακυβέρνησης του Facebook (lex Facebook), κατά την άσκηση αυτής της αρμοδιότητάς του το ΟΒ φαίνεται να επικαλείται τα ανθρώπινα δικαιώματα όχι μόνο ως συμπλήρωμα της lex Facebook, αλλά ως θεμελιώδεις αξίες ελέγχου της. Από λειτουργική άποψη, λοιπόν, το ΟΒ δίνει εξαρχής την εντύπωση ότι θέλει να εξελιχθεί πράγματι σε ένα είδος ανώτατου δικαστηρίου που προάγει τον έλεγχο « συνταγματικότητας » και, συνακόλουθα, τη « συνταγματοποίηση » της lex Facebook[7].

Ωστόσο, ο ενθουσιασμός συνδυάστηκε με έναν εξίσου έντονο σκεπτικισμό. Επισημάνθηκε ήδη ότι το ΟΒ, καίτοι μπορεί να αυξήσει τη διαφάνεια, κάνοντας το Facebook πιο υπεύθυνο για τις επιλογές του, αποτελεί έναν ιδιωτικό θεσμό, του οποίου η νομιμοποίηση και οι πόροι εξαρτώνται από τον ιδιώτη ιδρυτή του. Ο θεσμός αυτός προωθεί μια μορφή ιδιωτικής απονομής δικαιοσύνης επί ζητημάτων διαδικτυακού περιεχομένου, η οποία περιθωριοποιεί και υβριδοποιεί τις συνταγματικές αξίες και τις δημοκρατικές εγγυήσεις. Η λογική του OB, ενώ φαίνεται να βασίζεται στο διεθνές δίκαιο για τα ανθρώπινα δικαιώματα, δεν παύει να επηρεάζεται αναπόφευκτα από τα ιδιωτικά πρότυπα που ορίζονται στις οδηγίες του Facebook. Συναφώς, το ΟΒ, από την αρμοδιότητα του οποίου εκφεύγουν ακόμη τα περισσότερα από τα σημαντικά ζητήματα της διακυβέρνησης της οικείας διαδικτυακής πλατφόρμας, θα μπορούσε να γοητεύσει και να καθησυχάσει τους δημόσιους φορείς για τις αρετές της αυτορρύθμισης, ενώ συγχρόνως θα διαβρώνει τις δικαιοδοτικές αξίες και θα εδραιώνει τομείς εξουσίας που διαφεύγουν της δημοκρατικής εποπτείας[8]. Ο παραπάνω σκεπτικισμός είναι σε μεγάλο βαθμό δικαιολογημένος, καθώς ο ιδιωτικός ψηφιακός συνταγματισμός που προωθεί το ΟΒ, ως αποθέωση του κοινωνιακού συνταγματισμού, ενέχει μια σειρά από κινδύνους, μεταξύ των οποίων ξεχωρίζει πράγματι ο κίνδυνος της ιδιαίτερης γοητείας που, όπως ανέδειξε ο Luis Buñuel, ασκεί στους ανθρώπους η διακριτική και ευπρεπής καταστρατήγηση των θεμελιωδών κανόνων και αξιών.

Γενικά, ο κοινωνιακός συνταγματισμός, ο οποίος θεμελιώνεται στην αποδόμηση του εθνικού Κράτους και στη μειωμένη αποτελεσματικότητα των υπερεθνικών οργανισμών, προάγει μια απλουστευτική σύλληψη του συνταγματισμού και μια ιδιωτικοποίηση των συνταγματικών προτύπων. Προσδίδει στην έννοια του « συντάγματος » μια σημασία κυρίως λειτουργική, στερούμενη των θεσμικών και ιστορικών συμφραζομένων της, έτσι ώστε κάθε συλλογικότητα του κοινωνικού χώρου να μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο « συνταγματοποίησης » (ubi societas, ibi constitutio). Ταυτίζει δε τον συνταγματισμό όχι με το σύνολο της κοινωνίας, αλλά με διακριτούς επιμέρους κοινωνικούς τομείς που γίνονται αντικείμενο ενός αυτόνομου τομεακού συντάγματος (π.χ. lex mercatoria, lex sportiva, πολυεθνικές επιχειρήσεις, διεθνή ιδιωτικά πανεπιστήμια κ.λπ.), γεγονός που ανατρέπει το παραδοσιακό πρότυπο του Συντάγματος που διέπει το σύνολο μιας πολιτικής κοινότητας και δεν υπόκειται στην αρχή της ειδικότητας. Με τον τρόπο αυτόν, ο κοινωνιακός συνταγματισμός νομιμοποιεί την απολιτικοποίηση της τμηματικής απαλλοτρίωσης της κυριαρχίας από ιδιωτικούς, μη κρατικούς και μη διακρατικούς φορείς. Τούτο κατακερματίζει τον συνταγματισμό σε ανταγωνιστικά υποσυστήματα οργάνωσης δημόσιας ή ιδιωτικής εξουσίας. Ωθεί δε τους πολίτες να αναζητούν, ως άτομα πλέον, βοήθεια από κάθε λογής ιδιωτικά υποκατάστατα των κρατικών θεσμών, τα οποία έτσι ενισχύονται και αμφισβητούν περαιτέρω τόσο τα εθνικά κράτη όσο και τους διακρατικούς οργανισμούς[9].

Μέχρι στιγμής, στο πλαίσιο της συνταγματικής απορρύθμισης που χαρακτηρίζει τον σύγχρονο συνταγματικό πλουραλισμό σε περιφερειακό και σε παγκόσμιο επίπεδο[10], η ενίσχυση του κοινωνιακού συνταγματισμού, που υποστηρίζει και υποστηρίζεται από τον εν λόγω πλουραλισμό[11], ευνοεί την επανεμφάνιση χαρακτηριστικών που προϋπήρχαν του σύγχρονου Κράτους και είναι ξένα προς το φιλελεύθερο και κοινωνικό Κράτος Δικαίου που αναπτύχθηκε στο πλαίσιο του νεωτερικού συνταγματισμού. Πρόκειται για τα χαρακτηριστικά της φεουδαρχίας: την εξασθένιση και τον κατακερματισμό της κρατικής εξουσίας σε συνδυασμό με την επικράτηση της αντίληψης ότι η κυριαρχία διαμοιράζεται και μεταβιβάζεται, τον συμφυρμό απρόσωπων και δημόσιων σχέσεων με σχέσεις προσωπικές και ιδιωτικές που προωθεί την ιδιωτική διαχείριση των δημοσίων εξουσιών και την υποχώρηση των δημοσίων κανόνων υπέρ των ιδιωτικών σχέσεων, τη σύγχυση και τις διαρκείς συγκρούσεις μεταξύ των ασκούντων εξουσία, καθώς επίσης την έλλειψη τάξης και την αυξημένη ανασφάλεια. Συναφώς, ο μετανεωτερικός συνταγματισμός, αντί, κατά το καντιανό ιδεώδες, να προάγει μια παγκόσμια, κοσμοπολίτικη τάξη, φαίνεται να ακολουθεί μάλλον την κατεύθυνση ενός φεουδαρχικού συνταγματισμού[12].

Ο ψηφιακός συνταγματισμός που προωθεί το ΟΒ μοιάζει να σηματοδοτεί ένα νέο στάδιο στη διαλεκτική εξέλιξη του μετανεωτερικού συνταγματισμού. Εκμεταλλευόμενος τη μόνη άφθαρτη πτυχή του αφηγήματος της παγκοσμιοποίησης, την πλανητική κοινότητα των ατόμων που σερφάρουν στο διαδίκτυο μετέχοντας σε πολλαπλούς κοινωνικούς χώρους και πολιτικές οντότητες[13], αναπροσανατολίζει τον κοινωνιακό συνταγματισμό σε ένα κρίσιμο, παγκόσμιο ιδεώδες: τη θέσπιση ενός αποτελεσματικού στην πράξη συστήματος οικουμενικής προστασίας του πλέον σημαντικού πολιτικά ατομικού δικαιώματος, της ελευθερίας της έκφρασης. Είναι πολύ νωρίς να προδικάσουμε τις νίκες ή τις ήττες που θα σημειώσει στον διάλογο και στις συγκρούσεις του τόσο με τα διάφορα κράτη και τους διακρατικούς οργανισμούς όσο και με άλλα ανταγωνιστικά μορφώματα κοινωνιακού συνταγματισμού. Προς το παρόν, αρκεί να επισημάνουμε τον κίνδυνο της γοητείας του.

[1] https://oversightboard.com.

[2] Βλ. European Commission, « The Digital Services Act package » [https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/digital-services-act-package].

[3] Βλ. K. Klonick, « Inside the Making of Facebook’s Supreme Court », The New Yorker, 12.2.2021 [https://www.newyorker.com/tech/annals-of-technology/inside-the-making-of-facebooks-supreme-court].

[4] «Ανακοινώθηκαν τα πρώτα μέλη του “Ανώτατου Δικαστηρίου” του Facebook», H Nαυτεμπορική, 7.5.2020 [https://www.naftemporiki.gr/story/1596820/anakoinothikan-ta-prota-meli-tou-anotatou-dikastiriou-tou-facebook].

[5] Σχετικά με τον κοινωνιακό συνταγματισμό (societal constitutionalism), βλ., αντί άλλων, D. Sciulli, « Foundations of Societal Constitutionalism: Principles from the Concepts of Communicative Action and Procedural Legality », British Journal of Sociology, n° 39, 1988, σελ. 377 επ., του ιδίου, Theory of Societal Constitutionalism: Foundations of a Non-Marxist Critical Theory, Cambridge: Cambridge University Press, 1992, του ιδίου, Corporate Power in Civil Society. An Application of Societal Constitutionalism, New York: New York University Press, 2001, G. Teubner, Fragments constitutionnels. Le constitutionnalisme sociétal à l’ère de la globalisation, traduction et préface d’I. Aubert, Classiques Garnier, 2016, του ιδίου, « Constitutionnalisme sociétal : Neuf variations sur un thème de David Sciulli », Jus Politicum, n° 19 [http://juspoliticum.com/article/Constitutionnalisme-societal-Neuf-variations-sur-un-theme-de-David-Sciulli-1203.html], J. De Munck, « Le défi du constitutionnalisme sociétal », σε P. d’Argent, M. Verdussen, D. Renders, Les visages de l’Etat. Liber amicorum Yves Lejeune, Bruylant : Bruxelles, 2017, σελ. 293 επ.. Βλ. και G. Teubner, Πολυσυγκειμενικό Δίκαιο: Το Συνταγματικό Δίκαιο της Κοινωνίας των Πολιτών, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005.

[6] Συναφώς, στο ΟΒ εκκρεμεί πλέον και η υπόθεση της αναστολής του λογαριασμού του πρώην Προέδρου των ΗΠΑ D. Trump. Βλ., αντί άλλων, « Après la fermeture du compte de Donald Trump, Facebook et son “Conseil de surveillance” en quête de légitimité », Le Journal du Dimanche, 24.2.2021 [https://www.lejdd.fr/International/apres-la-fermeture-du-compte-de-donald-trump-facebook-et-son-conseil-de-surveillance-en-quete-de-legitimite-4027385].

[7] Βλ. L. Gradoni, « Constitutional Review via Facebook’s Oversight Board: How platform governance had its Marbury v Madison », VerfBlog, 10.2.2021 [https://verfassungsblog.de/fob-marbury-v-madison/].

[8] Βλ. Ο. Pollicino, G. De Gregorio, « Shedding Light on the Darkness of Content Moderation: The First Decisions of the Facebook Oversight Board », VerfBlog, 5.2.2021 [https://verfassungsblog.de/fob-constitutionalism/]. Βλ. και J. Montero Regules, « The Facebook Oversight Board and ‘Context’: Analyzing the first decisions on hate speech », VerfBlog, 16.2.2021 [https://verfassungsblog.de/fob-context/].

[9] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, Sakkoulas Publications, Athènes-Salonique, 2019, αρ. 179.

[10] Idem, passim.

[11] Βλ. R. Michaels, « Global Legal Pluralism », Annual Review of Law & Social Science, vol. 5 (2009), σελ. 243 επ. [https://core.ac.uk/download/pdf/62563409.pdf].

[12] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, ό.π., αρ. 180.

[13] Idem, αρ. 175.